Estos
han sido a grandes rasgos las reflexiones de la Comisión, resultado de un
estudio profundo y crítico, volcadas
en el informe mencionado y que fuera remitido al solicitante Dr. Migliaro del
Departamento Judicial de Pergamino y al Presidente del Colegio de Abogados
Departamental Dr. Gerónimo Granel; y del que se espera tenga la proyección
deseada, en la tarea de reconocernos ciudadanos responsables de un Estado
social y Democrático de Derecho.
Por,
Dra. MARIA JULIA AMILCAR
Instituto
de Filosofía y Estudios Interdisciplinarios
del
Colegio de Abogados Departamental Mar del Plata
LA
DONACION DE SANGRE COMO “REGLA DE CONDUCTA” EN LA SUSPENSION DEL PROCESO
PENAL A PRUEBA.
Informe
del Instituto de Filosofía del Derecho y Estudios Interdisciplinarios del
Colegio de Abogados del
Departamento Judicial de Mar del Plata.
Comisión
Ad hoc presidida por el Director del
Instituto, Dr. Pedro Federico HOOFT, e integrada por los Dres. María Julia
Amilcar, Pablo J. Ball-llatinas, Sebastián Calderara Gárriz, Alberto Eito, José
Esain, Ricardo Gutiérrez, Federico Gastón Lhomme, Geraldin J. Picardi y
Horacio Salvador.
I.-
Antecedentes.
Mediante
una nota suscripta por un profesional del Derecho del Departamento Judicial de
Pergamino —Dr. Rodolfo Alberto Migliaro— se remitieron al Dr. Pedro Federico
Hooft, en el carácter de Presidente de la Asociación Argentina de Bioética,
antecedentes relacionados con la probation
(suspensión del proceso penal a prueba) en el Departamento Judicial de
Pergamino, provincia de Buenos Aires.
De la presentación de referencia y
documental acompañada surge que la justicia penal del mencionado Departamento
Judicial en determinados casos, y en el contexto de las medidas denominadas
“reglas de conducta” (art.76 ter. por remisión al art. 27 bis. del Código
Penal) con un sentido de “solidaridad social” aceptó el ofrecimiento de
imputados en causas penales no graves, de donar sangre en hospitales públicos.
De los mismos antecedentes
recepcionados, se desprende también que con posterioridad a una presentación
de la Coordinación Regional de Hemoterapia de la Zona Sanitaria IV, los
Juzgados y/o Tribunales del fuero penal del ya mencionado Departamento Judicial,
y siguiendo los criterios expuestos en la presentación premencionada,
desestimaron en lo sucesivo el ofrecimiento de donar sangre como una de las
eventuales y posibles “reglas de conducta” ya indicadas.
Teniendo en cuenta que el Instituto de
Filosofía y Estudios Interdisciplinarios del Colegio de Abogados de Mar del
Plata, cuenta entre sus integrantes inclusive a miembros del Consejo Directivo
de la Asociación Argentina de Bioética, y habida cuenta de la prevalencia en
el caso de las cuestiones específicamente jurídicas -sin desmedro del análisis
interdisciplinario- por Presidencia se consideró pertinente solicitar un
dictamen a través de una Comisión ad-hoc correspondiente al precitado instituto.
II.-
La opinión de autoridades de aplicación del Servicio de Hemoterapia, de carácter
prohibitivo.
La
Coordinadora Regional de Hemoterapia, invocando facultades que le serían
propias conforme previsiones de la ley provincial 11.725/97 y su decreto
reglamentario 3716/97, mediante nota dirigida a los responsables médicos de los
Servicios de Hemoterapia de la Zona Sanitaria IV comunicó que en lo sucesivo
correspondía rechazar a “todos los donantes obligados por la probation o
cualquiera sea la denominación mediante la cual se derivan del Sistema Judicial
a personas que habiendo cometido un delito o infracción se los castiga con una
serie de obligaciones entre las cuales figura la de realizar EXTRACCIONES
PERIODICAS DE SANGRE en algunos casos refiriéndolos a determinado hospital”.
A partir de la mencionada comunicación,
dejó de aplicarse en el ámbito del Departamento Judicial de Pergamino, la
aceptación, dentro de las variadas y múltiples “reglas de conducta”
posibles, el ofrecimiento de donar sangre por parte de personas inculpadas en
causas penales que no registraran antecedentes penales y reuniesen las demás
exigencias legales.
Analizados todos los antecedentes
recepcionados, la Comisión alcanzó consenso unánime en cuanto a la
aceptabilidad ética y jurídica de una donación voluntaria de sangre dentro de
las “reglas de conducta” conforme normativa del Código Penal ya mencionada,
sobre la base de los siguientes argumentos y fundamentos normativos,
considerando:
III.-
Argumentos contrarios a la posibilidad de donar sangre por parte de personas
sometidas a proceso penal.
Que
algunas de las argumentaciones vertidas en la resolución de la Coordinadora
General de Hemoterapia, denotan inexactitudes y carecen en consecuencia
de sustento razonable, particularmente en lo que concierne al punto de partida
dado por la naturaleza y alcance del instituto de la suspensión del proceso
penal a prueba (probation) así como respecto del fundamento y función de la
jurisdicción penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, en
concordancia con principios y valores constitucionales, así como de derechos
igualmente reconocidos a toda persona por su condición de tal.
La
reforma legislativa del año 1994 (ley 24.316) introdujo en el Código Penal el
sistema de suspensión del proceso penal a prueba conocido con la denominación
de probation. Se trata de una reforma que implica una alternativa al
enjuiciamiento -y eventual punición- de los delitos particularmente leves.
Es
un supuesto de paralización temporal de la pretensión punitiva del Estado, que
puede disponerse sólo a pedido de la persona sometida a proceso penal,
supeditando la suspensión del mismo al cumplimiento de ciertas condiciones
durante un plazo determinado, entre las que se destacan
reglas de conducta que el procesado ofrece realizar, de modo tal que si
las mismas se cumplen satisfactoriamente, se extingue la acción penal. En caso
contrario, ante un injustificado incumplimiento de esas condiciones, el trámite
procesal continúa su curso.
Lo
expuesto significa que la persona destinataria de la “probation” no reviste
el carácter de “condenado” sino que no encontrándose aún probada
-mediante sentencia judicial- la comisión de un delito, ni habiendo por ello
recaído un veredicto de culpabilidad, mantiene su estado jurídico de inocencia
(art.18 C.N.). Queda claro entonces que no se trata de un “castigo”.
En
atención a ello, si bien las reglas de conducta a imponer deben estar
orientadas a criterios preventivos, en modo alguno pueden asimilarse en cuanto a
su fundamento, naturaleza y alcance, a una sanción penal, como expresión del
poder más coactivo del Estado, tendiendo la probation
a evitar la punición de delitos leves, y consecuentemente la aplicación de
penas y registro de un posible antecedente condenatorio.
Por
medio de esta limitación al ejercicio del poder punitivo se procura, y en
ocasiones se logra, brindar al sistema mayor eficacia y operatividad, estando
previsto el instituto de la suspensión del proceso penal a prueba tanto a favor
de la víctima mediante su protección desde el punto de vista resarcitorio y
como del propio imputado con la integración social e internalización de pautas
positivas de conducta, para lo cual puede considerarse este aspecto que la
donación de sangre resulta ampliamente satisfactoria.
IV.-
La probation: caracterización y finalidades.
Entre
las condiciones a cuyo cumplimiento se puede comprometer el encausado que elige
la vía de la suspensión del proceso penal a prueba, debe destacarse la
alternativa de someterse a una serie de “reglas de conducta” que pueden
resultar de la más diversa índole -en general con proyección social- con la
posibilidad, por ejemplo, entre otras la realización de
trabajos no remunerados a favor de una institución de bien público
(pintar una escuela, ayudar en comedores barriales, etc.), completar la
escolaridad primaria, realizar estudios o prácticas tendientes a una capacitación
laboral o profesional, realizar algún tratamiento médico psicológico cuando
ello estuviere indicado. La enumeración legal no es taxativa sino que tales
medidas pueden ser modificadas por el Tribunal interviniente en atención a las
situaciones particulares de cada caso.
Cabe indicar que es el propio imputado
quien ofrece la realización de dichas actividades, y por ende, surgen de su
propia elección aquéllas a cuya ejecución prefiere comprometerse. Es así que
nunca se verá sometido a reglas cuya ejecución no consienta, habida cuenta de
la naturaleza del instituto bajo análisis, conforme se describiera más arriba.
Sin lugar a dudas que este aspecto de
la suspensión del proceso penal a prueba tiende a generar y/o fortificar el
“valor solidaridad”, en ocasiones desatendido, con ciertas pautas de
conducta que se consideran socialmente positivas y que acarrean un doble
beneficio, o un beneficio recíproco, no solamente para la sociedad, sino para
la propia persona que ha sido sometida a proceso, como un modo de conseguir o
mantener mínimas dosis de integración social y sin dejar de señalar por otro
lado que se pretende evitar de este modo su estigmatización.
Una vez solicitada la suspensión del
proceso penal a prueba por parte del imputado, y ofrecida tanto la forma de
reparar los daños como las reglas de conducta a las que la persona imputada se
compromete, corresponde al Juez o Tribunal considerar su aceptación, rechazo o
modificación, es decir, evaluar la procedencia de la petición. Para ello, se
deberá necesariamente ponderar que las reglas de conducta en estos casos,
tienen que tener una finalidad integradora, orientadas a hacer sentir a quien
las cumple comprometido con su entorno vital, útil y solidario, en definitiva,
tendientes a componer el conflicto estrechando más los vínculos entre la
persona sometida a proceso y la sociedad toda.
Más aún, para fortalecer el
cumplimiento de la finalidad que le acuerda una expectativa social favorable al
instituto, la ley le permite al Juez o Tribunal modificar las reglas de conducta
en el transcurso de su propia ejecución, meritando las mismas a partir de dictámenes
fundados de la Institución de bien público que realice el control de la regla
ofrecida e instrumentada por resolución judicial. También se encuentra
facultado el Juez o Tribunal para modificar las reglas de conducta a petición
fundada del propio imputado o a través de su defensor, máxime cuando se trate
del ejercicio de derechos personalísimos.
V.-
La aceptabilidad ética y jurídica de la donación de sangre como parte
A
la luz de lo expuesto, consideramos que no existe impedimento alguno para
aceptar el ofrecimiento de la donación de sangre como regla de conducta en el
marco de una suspensión de juicio a prueba.
Por el contrario, creemos que la
donación de sangre reúne los requisitos necesarios y deseables que debe
revestir una regla de conducta, por cuanto resulta innegable su carácter
altruista y profundamente solidario, consistiendo ni más ni menos que en la
donación de un bien personalísimo y esencial para la vida humana a favor de
quienes por razones de salud –y en el ámbito de instituciones públicas-
puedan requerirlo.
Corresponde en este sentido señalar
su absoluta concordancia con la letra y el espíritu del art. 13 de la ley
22.990, norma que prescribe que la donación de sangre debe ser fomentada,
apoyada, enseñada, difundida y alentada.
Tratándose, como se ha visto, de una
de las posibles reglas de conducta en el marco de una suspensión de juicio a
prueba, mal puede considerarse a esta donación de sangre como una medida
coercitiva impuesta al encausado.
En tal sentido, resulta inapropiado
hacer referencia a “donantes obligados” como se puntualiza en la resolución
de la Coordinadora de Hemoterapia, toda vez que mal puede el Juez disponer como
regla de conducta la donación de sangre cuando la propia persona no la ha
ofrecido. Obligar a la persona a donar sangre en contra de su voluntad carecería
de toda razonabilidad en vista de la finalidad integradora del instituto, siendo
que para provocar mínimas dosis de integración social debe necesariamente
contarse con la voluntad del enjuiciado, lo cual significa respetar su autonomía
en la toma de decisión respecto de las reglas a cumplir.
VI.-
El respeto a la privacidad y a las
conductas autorreferentes: el art.19 de la Constitución Nacional.
Por
otra parte, la voluntad de donar sangre como regla de conducta se sitúa en la
zona de privacidad, cuya protección se ve consagrada por el art.19 de la
Constitución Nacional, en la intimidad disponible de cada persona, en el
derecho de disponer del propio cuerpo. Todos estos son, en verdad, derechos de
rango constitucional que un Estado Democrático debe reconocer, respetar y
tutelar, de manera que aunado a las finalidades del instituto en análisis, la
interpretación por su denegatoria debe realizarse de manera restrictiva, y
siempre fundada y justificada en razones de orden o interés público relevante.
No está de más aclarar que en las
conductas autorreferentes, que como tales no dañan a terceros y que por lo
tanto, no pueden ser objeto de calificación por parte de una moral pública
como la que el derecho debe promover y tutelar, la intimidad coloca a la
dignidad como ápice axial de las mismas, que no pueden sufrir ninguna clase de
interferencia por parte del Estado o de particulares.
La circunstancia de rechazar la donación
de sangre de aquellas personas sometidas a proceso -en el marco de una regla de
conducta ofrecida y dispuesta judicialmente- con fundamento en esa sola condición,
la de ser “procesado”, importa una violación al principio de no
discriminación reconocido en el art. 16 de la Constitución Nacional, puesto
que dicha distinción no tiene una justificación razonable y objetiva.
Podría un tratamiento desigual
encontrarse justificado en forma razonable y objetiva cuando está encaminado a
proteger un interés público relevante. La autoridad médica puede y debe
rechazar la donación de sangre cuando no se cumplan con los requisitos
legislativamente establecidos (arts. 44 y 45 de la ley 22.990) para la debida
seguridad transfusional y exclusivamente en razón de tratarse de una persona
sometida a proceso penal.
En efecto, siendo que un inculpado en
causa penal deberá someterse a los exámenes y pruebas de rutina como cualquier
persona que desee donar su sangre, la circunstancia que el Estado le niegue la
posibilidad del ejercicio de ese derecho personalísimo por su condición de
procesado, constituye un grave acto de discriminación, a la vez que una
flagrante contradicción con la letra y sustancia de la ley 22.990 que como se
ha visto, prescribe el fomento de la donación de sangre.
Por lo mismo, constituye un error
conceptual considerar a las personas sometidas a proceso penal en condiciones de
gozar del instituto de la suspensión del juicio penal a prueba -en razón de sólo
esa circunstancia- como integrantes de un grupo de riesgo. La suspensión del
proceso penal a prueba no se aplica a encausados que registren condenas
anteriores, en consecuencia, no estamos hablando de población carcelaria como
posible grupo de riesgo.
Por lo demás, toda persona sometida a
proceso, goza de un estado jurídico de inocencia, garantizado
constitucionalmente, el que se mantiene hasta el dictado de una sentencia
condenatoria firme. De tal estado gozan las personas incluidas en el régimen de
la probation.
Resultaría una actitud paternalista
el impedir el libre desarrollo del individuo y el consecuente ejercicio de sus
derechos personales, más allá de los eventuales grupos que circunstancialmente
pueda integrar a partir de las elecciones de vida que realice en el marco de su
autonomía personal.
VII.-
La perspectiva bioética.
La
Bioética, novel disciplina a la cual podemos referirnos puntualizando la
reciente definición propuesta por Francis Abel i Fabre: “La Bioética es el
estudio interdisciplinar (transdisciplinar) orientado a la toma de decisiones éticas
de los problemas planteados a los diferentes sistemas éticos, por los progresos
médicos y biológicos, en el ámbito microsocial y macrosocial, micro y
macroeconómico, y su repercusión en la sociedad y su sistema de valores, tanto
en el momento presente como en el futuro” (en Bioética:
orígenes, presente y futuro, Madrid; Fundación Mapfre de Medicina del
Centro Borja de Bioética, 2001, p.5/69; ISBN 84-7100-799-1).
A partir de un fructífero
entrelazamiento y recíproca complementación entre derecho, medicina y bioética,
han surgido consensos respecto de algunas cuestiones esenciales para la
dilucidación del tema aquí planteado.
El respeto a la dignidad humana, como
valor fundamental, común a la bioética y a la filosofía de los Derechos
Humanos, se traduce al abordar problemas caracterizados
por una complejidad y conflictividad crecientes, en nociones más concretas,
tales como el respeto de la autoderminación de las personas, el reconocimiento
de éstas como sujetos morales autónomos en el campo de la atención sanitaria,
el consentimiento libre e informado, y el respeto a las conductas autorrefentes
-entre otras-, privilegiando en todo momento el “valor solidaridad”.
Es opinión de la Comisión que
enfocado el problema cuyo estudio
nos convoca desde esta perspectiva, la respuesta a la aceptabilidad ética y jurídica
de la donación libre y espontánea de sangre, con un sentido de solidaridad
social resulta indubitable.
Puede también efectuarse una
“lectura” de la misma cuestión a la luz de los denominados “principios
bioéticos” (autonomía, beneficencia - no maleficencia, y justicia).
(Ver
BEAUCHAMP, Tom L. y CHILDRESS, Principles
of Biomedical Ethics. EEUU; Oxford University Press; 2001; ISBN
0-19-514331-00 – ISBN 0-19-514332-9 -p.b.k.-).
Respecto
del primero, el mismo guarda estrecha relación con el derecho fundamental a la
autodeterminación (en Bioética también reconocido como “principio de
respeto por las personas”) lo cual implica reconocer en cada ser humano un
sujeto moral autónomo, que decide libremente respecto de sus actos o conductas
en la medida que ello no afecte a legítimos derechos de terceros o controvierta
un “interés público relevante”.
En cuanto al principio de
beneficencia-no maleficencia, tan caro a la tradición hipocrática, tiene en
miras el mayor bien de la persona, su “mejor interés”, sin ocasionar daño.
En caso de la donación de sangre, ofrecida voluntariamente
por una persona sometida a un proceso penal –no condenada- entre otras
múltiples y variadas alternativas posibles, no ocasiona daño alguno a quien lo
ofrece al tiempo que implica un verdadero bien para terceros, y para la sociedad
en su conjunto.
La congruente articulación entre el
respeto a la autonomía personal (tratándose de conductas autorreferentes) y el
principio de beneficencia- no maleficencia, conlleva la aceptabilidad jurídica
y bioética de la donación de sangre en el contexto del instituto conocido como
probation.
Por último, nada cabe objetar a esa
misma decisión, desde la perspectiva del principio de justicia, estrechamente
vinculado con criterios de equidad en la atribución de cargas y beneficios, y
con particular referencia en el caso al valor solidaridad.
A
mayor abundamiento, respecto de las conductas “autónomas”, nuestro más
Alto Tribunal -la Corte Suprema de Justicia de la Nación- en el fallo
“Bahamondez” (1993) invocó el respeto por la persona humana como valor
fundamental, reconociendo el señorío sobre “su propio cuerpo, identidad,
honor, intimidad y creencias trascendentes”, remarcando que en última
instancia se trataba del “señorío a su propio cuerpo” (del voto de los
Ministros Fayt y Barra). El máximo tribunal se expidió respecto de la
prevalecencia -en el caso de conflicto de normas y de valores- a favor de la
libertad personal, y protección de la esfera íntima de la persona, descartando
posibles soluciones de sesgo “paternalista” (Para mayor información
respecto de los “principios bioéticos” puede verse: HOOFT, Pedro Federico, Bioética
y Derechos Humanos. Temas y Casos; Buenos Aires; Editorial Depalma; 1999;
ISBN 950-14-1689-5).
Cabe
finalmente inferir, que la Circular expedida por la Coordinadora Regional de
Hemoterapia cae en un irrazonable
exceso de reglamentación que conculca derechos, garantías y valores de
raigambre constitucional que
constituyen la plataforma básica de un Estado Democrático y Social de Derecho.
V.-
Consideraciones finales.
Valorar
las reglas de conducta como socialmente positivas supone considerar valioso para
el desarrollo personal y social que las mismas arraiguen en el sujeto, o sea,
que trasciendan el marco del funcionamiento del mismo, y precisamente esto
comulga en gran medida con los fines expresados en el art. 13 de la ley 22.990
respecto de la donación de sangre, conducta que conforme al texto de esta
manda, debe ser fomentada, apoyada, ensañada, difundida y alentada.
Pues bien, tanto el mecanismo de la probation
como la ley que reglamenta la donación de sangre humana, coinciden en fomentar
pautas de conducta socialmente positivas, que en pos de la vigencia del Estado
Social y Democrático de Derecho, respetuoso del hombre en su dignidad e
integridad, requiere echar raíces, hacerse firme como uso y costumbre, en
definitiva, como virtud en cuanto bondad de vida.
Por último, más allá de los
criterios generales establecidos, considera la Comisión que resultará prudente
y oportuno evaluar pormenorizadamente en cada caso el ofrecimiento efectuado por
la persona sometida a proceso, garantizando que dicha decisión esté siempre
precedida de un consentimiento libre e informado, y que tal decisión sea el
fruto de una evaluación razonada por parte de la persona involucrada, libre de
todo tipo de coerción externa, sin perjuicio de la facultad del Juez o Tribunal
de requerir un dictamen interdisciplinario (por ejemplo de existir, por parte de
un Comité de Bioética) a fin de evaluar todas y cada una de las circunstancias
relevantes del caso.
Dr.
Pedro Federico Hooft.
Dra. María Julia Amilcar.
Director.
Dr.
Pablo J. Ball-llatinas.
Dr. Sebastián Calderara Gárriz.
Dr.
Alberto Eito.
Dr. José Esain
Dr.
Ricardo Gutiérrez.
Dr. Federico Gastón Lhomme.
Dra.
Geraldina J. Picardi
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Dr. Horacio Salvador.
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