Juzgado en lo
Criminal y Correccional de Transición nº1, a cargo del Juez Dr. Pedro Federico
HOOFT, Mar del Plata, 1999/11/05, “M.A.S – Acción de Amparo” (fallo
publicado por Revista La Ley Buenos Aires, año 7, número 4, mayo de 2000, con
nota aprobatoria de Germán J. Bidart
Campos).----------------------------------------------------------
NOTA
APROBATORIA:
“Un difícil
caso de Derecho Constituciónal y Bioética”.-
Por Germán J. BIDART CAMPOS.-
Los muy sólidos argumentos que dan solución a cada uno de los as-pectos comprometidos en esta causa y que, por ende, fundamentan debida-mente la sentencia, tanto en cuanto a los hechos como al derecho aplicable, tornan en superabundante a cualquier comentario. El fallo se abastece por sí solo y por sí mismo. Pero aún así, hemos de puntualizar alguna breve re-flexión.--------------------------------------------------------------------------------------
Por un lado, era menester dar satisfacción a un principio bioético y
constitucional, cual es el que reconoce en todo paciente su derecho al
con-sentimiento informado. Por otro lado, cuando el paciente no se halla en
con-diciones de recibir y comprender la información médica ni, por ello, de
pres-tar o negar su consentimiento para la terapia propuesta, hay que buscar una
vía
sustitutiva.------------------------------------------------------------------------------
De autos surge que la paciente en estado de “vulnerabilidad” resistía
infundadamente someterse a la cirugía necesaria para su enfermedad, con riesgo
grave para su vida. Se tuvo por cierto que estaba incapacitada para tomar
decisiones por sí misma, y que no era posible dilatar el tratamiento propuesto
médicamente. ¿Quién había de prestar, en su reeemplazo, el con-sentimiento
informado?.------------------------------------------------------------------
Y acá aparece un segundo problema: quien promovió la acción de am-paro
para que el juez autorizara la cirugía era la persona que se hallaba unida de
hecho con la paciente desde hacía muchos años. Fue él, entonces, quien tuvo
la información médica y quien se encontraba en situación de suplir la
voluntad decisoria de la
enferma.-------------------------------------------------------
Todo este enjambre de cuestiones, que eran otros tantos problemas, se debía
resolver aceleradamente, no sólo porque la acción de amparo así lo exige sino
porque el estado de salud de la enferma no toleraba dilaciones. Pero todo recibió
tramitación urgente, y prueba mediante en torno de las cuestiones de hecho, el
fallo no omitió ni escatimó dar razones –de hecho y de derecho- para decidir
lo que decidió.----------------------------------------------
Con muy buen sentido, hubo de admitirse que el conviviente de hecho tenía
legitimación para promover la acción y para reemplazar a su compañera en la
prestación del consentimiento informado, de forma de aunar una doble exigencia:
satisfacer la tutela judicial eficaz, y deparar protección constitucio-nal a la
vida y la salud de la beneficiaria del amparo.--------------------------------
Todo lo anteriormente dicho lo compartimos, así como el principio de que
en los casos en que una persona no se encuentra síquica y/o físicamente en
condiciones de aceptar o negar sujetarse a una terapia, la solución ha de venir
por otro lado: la subrogación y la intervención de un tribunal judicial.----
El arco de exigencias constitucionales, procesales, éticas, bioéticas y
probatorias quedó rápidamente muy bien cubierto, con el también muy bien
resultado médico que da cuenta la actuación del 24 de noviembre de 1999.---
Es otro ejemplo de activismo judicial objetivamente justo y ponderable.
Comentario a la
sentencia por parte del Dr.Eduardo Luis Tinant, titulado “El Derecho a la
Salud y la Omisión Inconstitucional del Juez. La tutela de la “persona
vulnerable” en sentido bioético”, publicado en Revista La Ley, Suplemento
de Derecho Constitucional a cargo del Dr. Germán J.Bidart Campos, (Buenos
Aires, 23 de junio de 2000).----
SUMARIO: I. El derecho constitucional a la salud. II. Autonomía disminuída y "proxy consent". III.
La conjugación en el fallo del principio bioético de beneficencia y el
valor eminente de la dignidad humana. IV.
Colofón.------------------------------------------------------------------------------------
I. El
derecho constitucional a la
salud.-------------------------------------------
1.
El médico de antaño que aferraba su profesión al arte de "curar"
virtualmente ha sido reemplazado por el médico que intenta salvaguardar al
individuo -a través del individuo mismo o de medidas colectivas- y, merced a
todas las medicinas de orden preventivo o sanitario o social o asistencial en
boga, puede definirse la medicina actual como "la ciencia que procura la
recuperación o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los
hombres para un bienestar físico, psíquico y social"
(*1).------------------------ La salud humana constituye así un bien jurídico
individual (*2) y, consecuen-temente, en el marco del derecho individual a la
salud cabe observar la relación privada médico-paciente con sustento en los
principios bioéticos de beneficencia y de autonomía (*3), pero también, un
bien jurídico social y por tanto el contenido del derecho social a la salud,
perteneciente al grupo de los derechos de "segunda generación" ya
que, a la luz de la concepción social del constitucionalismo, su centro de
gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social
(*4).----------------------------------------------------------------
2.
La reforma constitucional de 1994 ha recogido esta tendencia, estableciendo la
Carta bonaerense en el art. 36 inc. 8º que: "La Provincia garantiza a
todos sus habitantes, el acceso a la salud en los aspectos preventivos,
asistenciales y terapéuticos, sostiene el hospital público y gratuito en
general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y formación,
promueve la educación para la salud, la rehabilitación y la reinserción de
las personas tóxico-dependientes. El medicamento por su condición de bien
social integra el derecho a la salud..."; norma que concuerda con las
referentes al "desarrollo integral de las personas" (art. 11), el derecho
a la vida, a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral (art. 12),
el derecho al goce de un "ambiente sano" (art. 28), el derecho de
consumidores y usuarios a la protección "frente a los riesgos para la
salud" (art. 38). Tales cláusulas se compadecen con las que, si bien con
menor rigor sistemático (según se apunta en el consid. IX del fallo), alberga
la Carta nacional reformada
(*5).----------------------------------------------------------------------------
De
tal forma el término "derecho humano a la salud" expresa hoy un
concepto más extenso: el derecho a una mejor calidad de vida (*6) y
con-figura, en el decir de Carnota, "un derecho de naturaleza
prestacional, un derecho de la población al acceso -'in paribus conditio'- a
servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación
de su salud" (*7).---
El
Estado debe, pues, promover y facilitar el acceso de la población a las
prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los
prestadores de salud, brindar los servicios cuando la actividad privada resulte
insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud, la creación
de centros asistenciales o la provisión de determinados medicamentos y/o
tratamientos médicos en hospitales públicos, incluyendo la elaboración de
vacunas contra enfermedades endémicas. Reside en tales deberes, sin duda, el
principio bioético de justicia (*8).----------------------------
En
los últimos tiempos se ha registrado un significativo avance al respecto,
teniendo el Estado que dar efectivo cumplimiento a las obligaciones
es-tablecidas en favor de una persona o conjunto determinado de ellas, tal como
fue condenado en casos en los que había omitido prestar el servicio de salud pública
o de asistencia social (*9) y podrá peticionarse con mayor rigor en la
Provincia de Buenos Aires mediante la pretensión "prestacional"
consa-grada por el código procesal contencioso administrativo (art. 12 inc. 6º
y concs.; ley 12.008 y mod. 12.310, Adla, LVII-E, 6207, LIX-D, 4604-) a fin de
remediar la inercia estatal cuando ésta se exhiba como inactividad
material, vale decir, una pasividad, un no hacer de la Administración dentro
del marco de sus competencias ordinarias y no ya dentro de un procedimiento
(*10).---
II. Autonomía disminuída y “proxy consent”.-----------------------------------
3.
En el fallo bajo análisis se hizo lugar a la acción de amparo interpuesta
por la pa-reja estable de una persona en estado de "vulnerabilidad"
-con juicio insuficiente para comprender la gravedad de su cuadro clínico y
las consecuencias de sus decisiones- y, por ende, se confirió la autorización
solicitada a fin de practicar a la amparada en el hospital público
especializado una histeroctomía o similar intervención quirúrgica, dando así
oportuna y eficaz respuesta a la enfermedad con riesgo de vida –miomatosis
sangrante- que le fuera
diagnosticada.---------------------------------------------------------------
La
mujer -según se desprende de aquél- padece disminución de sus facultades
mentales, empero sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 del Código
Civil y por tanto a ser inhabilitada judicialmente (*11).-------------------
4. La noción de "persona vulnerable" en sentido bioético (*12)
representa así uno de los aspectos más novedosos e interesantes del
pronunciamiento.------
El
vocablo personifica la situación límite que la Bioética describe como
"autonomía disminuída" y a la que concurren para su superación, amén
del consentimiento de las personas más próximas, la autorización judicial y
la acción terapéutica
pertinentes.----------------------------------------------------------
Evitar
daños en el ser humano es adoptar la no maleficencia como principio,
cumpliendo con el imperativo que manda garantizar la inviola-bilidad del
individuo (*13). Como sostiene Maglio, la no maleficencia -al igual que los
restantes principios bioéticos- se deriva de un axioma que no requiere
justificación porque es genuinamente constitutivo: el
"metaprincipio" de la dignidad humana
(*14).------------------------------------------------------------
Mainetti,
desde similar perspectiva, tras preguntarse si beneficencia y no maleficencia
son los aspectos positivo y negativo del mismo principio ético o si el deber
moral de evitar el daño tiene precedencia o mayor obligatoriedad, considera que
la beneficencia puede ser entendida no sólo como la obligación de ayudar a
otros o conferir beneficios activamente sino también el hecho de prevenir y
quitar el mal, además de la obligación de balancear posibles beneficios
contra los posibles daños de una acción (*15).-------------
5.
Como la enfermedad supone un estado regresivo en la persona que la padece,
deviene fundamental una adecuada valoración -más allá de la capacidad
de hecho para ejercer el derecho a la autodeterminación- de las circunstancias
que aseguran un actuar autónomo. Las condiciones básicas para ello son la
información suministrada por el equipo médico y la comprensión, ausencia de
coacción interna o externa y autenticidad de la decisión del paciente
(*16).--------------------------------------------------------------
La
carencia de una o más de éstas denotan una autonomía inexistente o -como en
el presente- disminuída. Cuando esa autodeterminación no es posible, el
consentimiento libre e informado (*17) se transforma en consentimiento
subrogado: otras personas lo prestan -o lo niegan- en nombre de la persona
"incompetente" para consentir
(*18).---------------------------------------
No
es sino el "proxy consent" (consentimiento próximo) a que alude el
considerando XIII de la sentencia y
cuya denominación preferimos, aunque sea más jurídico hablar de
"consentimiento subrogado" (*18).-------------------
"Próximo"
-al igual que "prójimo"- proviene del latín proximus, el más
cercano, que está muy cerca, del indoeuropeo, pro-kw-samo, que va hacia
delante, que se acerca. Prójimo, por lo tanto, es cualquier ser humano respecto
de otro, pero con la nota y la resonancia de la cercanía vital. El prójimo se
encuentra y se reconoce en la convivencia pues integra y sobrelleva con nosotros
una suerte común. Cuando ésta se acentúa y deviene relación dialógica, la
solidaridad de destino se convierte en la mutualidad del compromiso que precede
a la plenitud del amor (*19).----------------------------
En
el caso, al tornarse innecesario y de cumplimiento virtualmente imposible la
designación de un defensor especial de la paciente para la toma de decisiones
ante la amenaza progresiva de la afección para su vida (consid. III, VII y XIV)
y suficiente -en cambio- el consentimiento brindado por las personas más próximas,
resulta aún más nítida y ajustada dicha acepción (consid. XIII "in
fine" del fallo) (*21).-------------------------------------------------
III. La
conjugación en el fallo del principio bioético de beneficiencia y el valor
eminente de la dignidad humana.----------------------------------------
6.
El magistrado interviniente, Pedro Federico Hooft, ha dado así nuevas muestras
de activismo judicial al acoger el amparo impetrado en tales condiciones
(*22).------------------------------------------------------------------------
En
anteriores notas hemos puesto de relieve su versación jusfilosófica y bioética
y vocación por la administración de justicia, asimismo exhibidas ahora. Interesa
destacar esta vez su advertencia: "Que de no brindarse una respuesta
jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz se incurriría en una omisión
inconstitucional (*23), en detrimento de la salud y eventualmente de la vida de
la paciente" (consid. XVII) (*24).-----------------------------------------
7.
Preciso es recordar que si un órgano del Poder Judicial deja de sentenciar en
un caso actúa inconstitucionalmente, puesto que el derecho constitucional a
la jurisdicción incluye el derecho a obtener un pronunciamiento judicial válido
(*25).--------------------------------------------------------------------------------
Presupuesto
por las garantías emanadas del Preámbulo ("afianzar la justicia") y
el art. 18 de la Constitución nacional ("inviolabilidad de la defensa en
juicio de la persona y de los derechos"), el derecho a la jurisdicción es
un "derecho genérico" (*26), integrado por tres capítulos o
etapas: a) acceso al juez natural (*27), b) debido proceso (*28), c) sentencia
constitucional
(*29).----------------------------------------------------------------------------------------
En
esa inteligencia su Carta reformada encomienda a la Provincia de Buenos Aires
asegurar la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la
justicia y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos
fundamentales -que incluye la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada
a quienes carezcan de recursos suficientes-, así como el deber de decidir las
causas en tiempo razonable (art. 15).-------------------------
8.
Pues bien. ¿Cuál ha sido el itinerario seguido por el juez marplatense al
abordar el derecho a la jurisdicción en orden a la tutela oportuna y eficaz
de valores y derechos de claro linaje constitucional y bioético? ¿Culmina con
este caso, según se dijo, relacionado con la protección del derecho a la vida,
la salud y la integridad física de una persona
"vulnerable"?...---------------------
El
examen de sus sentencias "bioético-jurídicas" -emitidas durante la década
pasada- nos revela que su preocupación inicial de superar la omisión terapéutica
(médica) y de una vía procesal autónoma (legal) a fin de no declinar su
competencia específica y por tanto no privar de justicia al paciente amparado
(*30), ha sido actualizada por la de no incurrir en una omisión inconstitucional
(judicial) en menoscabo de la salud y eventualmente la vida del mismo (*31).
De tal forma el primitivo ámbito "biomédico-legal" ha alcanzado su
cenit al convertirse en "bioético-constitucional".---------------
Como
enseña Bidart Campos, las normas de la Constitución no son retóricas ni
declamación fraseológica, sino "derecho de la Constitución" con
fuerza normativa, a la que se suma -después de la reforma de 1994 (art. 75 inc.
22 C.N.)- la proveniente de los instrumentos internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional
(*32).-----------------------------------------
Esa
fuerza, aunada con la que emerge del repertorio de precedentes en el campo de la
Bioética Jurídica, entre los que descuellan los del magistrado marplatense
(*33), plantea una "tercera categoría" de inconstitucionalidad por
omisión: la de las sentencias judiciales que se tornan indispensables para
resolver situaciones humanas límites como la de la especie (*34) y que, bajo
el escudo de una innecesaria autorización judicial, algunos órganos
juris-diccionales han omitido dictar
(*35).--------------------------------------------------
La
vocación por la administración de justicia es la misma, pero el com-promiso
personal se ha acentuado. El juez involucra centralmente su propia dimensión
subjetiva al posar la mirada en la Máxima Ley y hacerse cargo que -con ser
importante- hay algo más que una cuestión de competencia o la aplicación
analógica de un mecanismo procesal en la solución de casos en los que se
hallan en juego derechos humanos fundamentales, tales como el resguardo del
derecho a la vida, la salud y la integridad física.-------------------
9.
Se trata, en suma, de proteger y promover la dignidad en la vida. En la
oportunidad armonizando tan eminente valor con el principio bioético de
beneficencia, en la medida que la acción terapéutica propuesta satisfacía los
mejores intereses de la paciente, su bienestar, calidad de vida y salud en el
sentido más amplio (consid. XII, XV y XVI del
fallo).-----------------------------
En
éste quedó evidenciado que, mediante una interpretación teleológica y práctica
de los preceptos constitucionales como la efectuada una vez más por el juez
Hooft, es viable conseguirlo (*36).---------------------------------------
IV. Colofón.-------------------------------------------------------------------------------
10.
Un agudo pensamiento de Mainetti -como es habitual en él- nos ayuda a
concluir: "Ser vulnerable y necesitado es el animal humano, y por ello
son deberes fundamentales la no maleficencia y la beneficencia. Realidad
perso-nal, raciocinante y libre es el hombre, de modo que merece respeto a esa
su dignidad o autonomía. Individualidad social es la humana, y la
inter-dependencia exige el orden de la justicia o equidad"
(*37).-----------------------
Otro
de Welzel lo completa a tal fin: "El derecho es a la vez poder protector y
valor obligante; como poder coacciona, como valor obliga. Protego, ergo obligo.
Sólo un valor puede obligarnos y, en este caso, nos obliga éticamente"
(*38).-----------------------------------------------------------------
Deber-valor
obligante, en el caso de brindar tutela jurisdiccional oportuna y eficaz a una
"persona vulnerable" en sentido bioético, que el magistrado
marplatense ha asumido plenamente. Equivale a decir, según su propia referencia
constitucional, que no ha omitido.-----------------------------------------
Notas.-
(*1) ACHAVAL, Alfredo, "Manual de medicina legal (Práctica forense)", 4a. ed. actualizada, p g. 883, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994.--------------------
(*2) Antes de la reforma constitucional de 1994 cabía
encontrar el reconocimiento (implícito) del derecho a la salud (como derecho
personalísimo) dentro de los derechos y garantías innominados del art. 33 de
la Carta nacional (id. art. 9º de la Carta
bonaerense).-------------------------------
Véase
CARNOTA, Walter F., "Proyecciones del derecho humano a la salud",
E.D., 128-877, esp. 882/884.--------------------------------------------------
(*3) Sobre éstos, así como los restantes principios
bioéticos (no maleficencia y justicia) y consiguientes reglas bioéticas, véase:
MAINETTI, José‚ Alberto, "La crisis de la razón médica. Introducción
a la filosofía de la medicina", p g. 195, Ed. Quirón, La Plata,
1988; "Bioética sistemática", pág. 42, Ed. Quirón, La Plata, 1991;
"Bioética ilustrada", p g. 97, Ed. Quirón, La Plata, 1994;
GRACIA, Diego, "El 'pri-mun non nocere' como fundamento de la ética médica",
p g. 25, Ed. Anzos Fuenlabrada, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo,
"Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas", E.D., 158-932;
ANDRUET, Armando S. (h.), "Bioética. Comprensión de la nomina-ción y
exposición de sus supuestos. La perspectiva católica", E.D., 167-873;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la
ética y el derecho", LA LEY, 1996-C-1015; TINANT, Eduardo Luis,
"Bioética y Derecho", en el libro "Ética y Derecho" (En
homenaje al doctor Ricardo Balbín)", pág. 297, La Plata, 1998; BERTOLDI
de FOURCADE, María V., "Traducción jurídica del principio bioético de
autonomía", LA LEY, supl. act., 23-2-99; HOOFT, Pedro Federico, "Bioética
y derechos humanos. Temas y casos", primera parte, cap. I, Ed. Depalma,
Bs.As., 1999.------------------------------------------------------------------
(*4) CARNOTA, ob. cit., p gs. 880 y
881.------------------------------------------
(*5) Arts. 41, referente al derecho a un ambiente
sano, 42, protección de la salud de consumidores y usuarios, y 75, incs. 19,
fijación por el Congreso de políticas conducentes al desarrollo humano, 22,
jerarquía constitucional de diversos instrumentos comunitarios e internacionales
que han reconocido la salud como valor y derecho humano fundamental, y 23, régimen
de seguridad social especial e integral tanto del niño como de la mujer
durante el embarazo y la lactancia , protección que incluye el derecho a la
atención y preservación de la vida y la salud de
ambos.-----------------------------------------
Según recuerda STEIN, Enrique, antes de la reforma constitucional de
1994 la doctrina sostenía que el art. 14 bis (que introducido por la Convención
de 1957 consagrara el beneficio de la seguridad social) reconocía el derecho
social a la salud ("La pertenencia al sistema de medicina prepaga", LA
LEY, 1999-B-936).------------------------------------------
(*6) Ver MACKINSON, Gladys J., "Sobre la
dignidad y la calidad en la vida", J.A., número especial de Bioética,
3-XI-99, pág. 41.-----------------------
(*7) CARNOTA, ob. cit., págs. 879 y
880.------------------------------------------
Sobre
el "servicio público de salud" ver asimismo: GHERSI, Carlos A. y
LO-VECE, Graciela, "Derecho constitucional a la salud. Hospital público
(La relación médico-paciente es extracontractual)", J.A.,
1998-II-347.--------------
(*8) Como advierte MAINETTI, la doble agenda moral
del médico entre los in-tereses del paciente y los societarios plantea un
conflicto de obligaciones profe-sionales que ubica la teoría de la justicia en
el meollo de la Bioética frente al actual desafío político planetario de los
sistemas de salud ("Bioética ilustrada" cit., pág.
143).-----------------------------------------------------------------
(*9) Así, en causa "Asociación Benghalensis y
otros c/Ministerio de Salud y Acción Social (Estado Nacional) s/amparo ley
16.986", 5-III-98, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia
que condenó al Ministerio demandado "a dar acabado cumplimiento a su
obligación de asistencia, trata-miento y en especial suministro de medicamentos
-en forma regular, oportuna y continua- a aquellos enfermos que padecen las
consecuencias del virus VIH/SIDA que se encuentren registrados en los
hospitales del país". En igual sentido, causa "s/n c. Ministerio de
Salud y Acción Social", CNACAF, Sala II, 21-X-97. Ambos en E.D.,
178-773, con nota de ZILLI de MIRANDA, Martha, "La solidaridad social en
dos fallos del fuero contencioso
admi-nistrativo".----------------------------------------------------------------------------------
A
su vez, en causa "Viceconte, M.C. c/Estado Nacional (Ministerio de Salud
y Acción Social) s/amparo ley 16.896", 2-VI-98, la Sala IV de la misma Cámara
condenó al citado organismo a realizar todas las tareas, obras y adquisiciones
pertinentes para producir la vacuna "Candid 1" contra la Fiebre Hemorrágica
Argentina o "mal de los rastrojos" y asegurar su inme-diato suministro
a la totalidad de la po-blación potencialmente afectada por el Virus Junín,
enfermedad exclusiva de nuestro país, razón por la cual -no es-tando prevista
su elaboración en el extranjero- el Estado Nacional a través del Ministerio
demandado había asumido el compromiso de hacerlo.---------------
El
tribunal puntualizó entonces que los llamados "derechos sociales"
establecidos en el art. 14 bis de la Constitución nacional y los arts. XI de la
Declaración Ame-ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, 28 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, tienen un carácter muy diferente al de las libertades
tradicionales. Estos derechos sociales -entre los que indudablemente se
encuentra el derecho a la salud- no constituyen para los individuos un derecho
de actuar, sino "facultades de reclamar de-terminadas prestaciones de parte
del Estado, cuando éste hubiera organizado el servicio" (E.D., 178-809;
LA LEY, 1998-F-303, con comentario de MER-TEHIKIAN, Eduardo, "La 'protección
de la salud' como un derecho de in-cidencia colectiva y una sentencia que le
ordena al Estado que cumpla aquello a lo que se había comprometido"; J.A.,
1999-I-484, con notas de CARRANZA LATRUBESSE, Gustavo, "Hacia la protección
de los de-rechos en serio" (pág. 490), y ALBANESE, Susana, "La
obligación de producir la vacuna 'Candid 1' contra el Mal de los
Rastrojos" (p g. 501).------
Constituyen
antecedentes de esta cuestión los pronunciamientos de la citada Cá-mara y de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación referentes a los recursos judiciales
interpuestos requiriendo del Estado -como obligación de dar- el suministro de
la droga supuestamente anticancerosa "crotoxina"; en E.D, 120-475 y
120-493 (in*-cluyendo los fallos de primera instancia de los jueces Néstor H.
Buján y Oscar E. Garzón Funes) y E.D., 122-580, con notas de BIDART CAMPOS,
Germán J.,"La crotoxina y los amparos para su suministro" (E.D.,
120-478) y "El 'punto final' de la crotoxina puesto por la Corte"
(E.D., 122-583).---------------------------------------------------------------
(*10) Ver mi trabajo: "La 'realización de una
prestación determinada': ¨concepto jurídico (o normativo) indeterminado? (A
propósito de la modalidad pretensional más novedosa del código contencioso
administrativo bonaerense)", act. en prensa, LA LEY BUENOS AIRES,
2000.-----------------
(*11) Tal el caso de una mujer insana interdicta
resuelto por el mismo magistrado (causa "C., J. L.", 6-XII-96; LA LEY
BUENOS AIRES, 1997-1165; J.A., 1997-III-384, con nota elogiosa de MORELLO,
Augusto Mario, "Esterilización de incapaces, derechos fundamentales y
garantías procesales"), en el que acogió la acción de amparo
interpuesta por el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal de Agudos de
Mar del Plata a su favor y confirió la autorización solicitada a fin de que
se le practique una "ligadura tubaria" o análoga acción terapéutica.-------------------------------------------------
Sobre
el tema, por cierto delicado y polémico, ver asimismo: MA-ZZINGHI, Jorge A.,
"Precisiones a un fallo que deniega autorización judicial para esterilizar
a una incapaz", LA LEY, 1983-C-500; IÑIGO de QUIDIELLO, Delia B.,
"Esterilización en caso de personas incapaces por causa de enfermedad o
deficiencia mental. Supuestos y consentimiento válido", E.D., 139-837;
Fallo del Tribunal Constitucional de España, 14-VII-94, "Esterilización
de incapaces", E.D., 159-518; BLANCO, Luis Guillermo, "Esterilización
terapéutica de adultos capaces (Consideraciones bioético-jurídicas)",
E.D., 161-204; ANDRUET, Armando S. (h.), "Reflexiones a propósito de la
esterilización de los incapaces", E.D., 170-911; ANDORNO, Roberto, "¿Qué‚
debe entenderse por 'indicación terapéutica' para una esterilización?",
LA LEY BUENOS AIRES, 1997-659.----------------------------
(*12) La etimología de "vulnerable" -adj.
de vulnerar- nos indica su procedencia del latín vulnerare, herir, dañar,
ofender; vulnus, herida, golpe, llaga, corte; a su vez del indoeuropeo wel-nes,
herida, de wel, herir; y ble, que puede ser, participio pasivo. Vinculado a la
persona significa que ésta puede ser herida o recibir lesión, física o
moralmente.-----------------------------
(*13) Principio caro a la tradición médica hipocrática
pues procura el mayor beneficio para el paciente, su "mejor interés",
sin ocasionarle daño. La-tinizado como "primun non nocere", guarda
evidente analogía con el principio jurídico "alterum non laedere"
("El no dañar es un principio de vigencia universal a través del tiempo,
pero antes tenía un contenido singular y ahora, en cambio, constituye uno de
los pilares del orden social"; v. GOLDENBERG, Isidoro, "Indemnización
de daños y perjuicios. Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación",
págs. 51 y 52, Ed. Hammurabi, Bs. As.,
1993).----------------------------------------------------------------------------------
(*14) De tal modo el deber pasivo de no maleficencia
(abstenerse de hacer el mal) normalmente precede al deber activo de beneficencia
(hacer o promover el
bien).--------------------------------------------------------------------------------------
(*15) MAGLIO, Ignacio, "Prevención de daños y
abogacía hospitalaria", págs. 86 y 87, Ed. Arkhetypo, Bs. As.,
1998.---------------------------------------
(*16) MAINETTI, "Bioética ilustrada" cit.,
págs. 128 y 138.---------------------
(*17) MAGLIO, ob. cit.., págs. 95 y
115.--------------------------------------------
(*18) Sobre el consentimiento libre e informado de
los pacientes, véase: ORGAZ, Alfredo, "El consentimiento del
damnificado", LA LEY, 150-958; CIFUENTES, Santos, "Los derechos
personal¡simos", Ed. Lerner, Bs. As.-C¢rdoba, 1974; BUE-RES, Alberto J.
"Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Abaco, Bs. As., 1979;
TOBIAS, Jos‚, W., "El consentimiento del paciente en el acto médico",
E.D., 93-803; HIGHTON, Elena I.-WIERZBA, Sandra M., "La relación médico-paciente:
el consentimiento informado", pág. 217, Ed. Abaco, Bs. As., 1991; IÑIGO
DE QUIDIELLO, Delia, ob. cit., cap. II; HOOFT, Pedro Federico, ob. cit., primera
parte, cap.
I.----------------------------------------------------------------------------------------------
Calificada
la persona como "incompetente" para consentir -esto es, cuya autonomía
está disminuída y por tanto es "vulnerable"- debe ser protegida de
los efectos nocivos de una mala decisión, especialmente si ésta puede poner en
peligro su vida (consid. XII y XIII del
fallo).-------------------------------------
Como
sostiene VIDAL, Susana M. ("Competencia para la toma de decisiones en la práctica
clínica", J.A., número especial de Bioética, 3-XI-99, pág. 58), la noción
de "competencia de las personas" no corresponde originariamente a la
medicina, debido a que es un concepto que han enriquecido el derecho, la filosofía,
la sociología y la antropología; pero han sido el derecho y la psiquiatría
las disciplinas que han jugado el papel más importante en el intento de definir
o establecer criterios al respecto, en particular el problema de la competencia
para la toma de decisiones en la práctica del consentimiento informado y sus
enormes implicancias éticas y jurídicas. Sobre el punto, asimismo, DI
DOMENICO, Cristina, "Consenti-miento informado e innovación científico-tecnológica",
J.A., 1998-IV-285.---
En
lo que hace a la protección de personas mentalmente discapacitadas sujetas a
intervenciones médicas, la Convención Europea de Bioética establece como
regla general que las personas que no se encuentren en condiciones de prestar
su consentimiento (personas "incompetentes") sólo pueden ser
sometidas a una intervención médica en cuanto ésta redunde en su directo
beneficio (art. 6º 1), aceptando que una persona que padezca una enfermedad mental
grave pueda ser objeto de un tratamiento médico, sin su propio consentimiento
(y sin el consentimiento subrogado), siempre con miras al tratamiento de esa
enfermedad y en la medida que se satisfagan las siguientes condiciones: que
sin dicho tratamiento exista una fuerte probabilidad de daño para la salud
del paciente y que el mismo se realice en concordancia con las normas de
protección contenidas en la legislación y aseguradas la supervisión, el
control y las posibilidades de recursos (art. 7º). Véase: NYS, Herman,
"La Convención Europea de Bioética. Objetivos, principios rectores y
posibles limitaciones", trad. Pedro F. Hooft, J.A., 16-II-00, pág.
7.----------------------------------------------------------------------------------
(*19) Subrogar, sub, debajo de, rogar, pedir. Pedir
por alguien. Sustituir, reemplazar, relevar. En la especie, consentimiento
"por sustitución".-----------
(*20) Ver mi nota "'Bioamparo'. Terapia límite
y dialógica", LA LEY BUENOS AIRES,
1998-337.-----------------------------------------------------------
(*21) De tal manera el actual se halla en la antípoda
del caso "P., A.F.", resuelto por el mismo Juzgado Criminal y
Correccional ("Dirección del HIGA de Mar del Plata s/presentación",
18-IX-95; LA LEY BUENOS AIRES, 1995-1206; E.D., 165-360, con nota aprobatoria de
BIDART CAMPOS, Germán J., "La salud propia, las conductas autorreferentes
y el plexo de derechos en el sistema democrático"; id. MAINETTI, José‚
Luis, "Comentario al fallo del Dr. Pedro F. Hooft", en Bioderecho,
Quirón, vol. 29, n. 1, La Plata, marzo 1998), permitiendo su confrontación una
cabal comprensión de los principios, derechos y valores en juego. El
consenti-miento libre e informado del enfermo culminó entonces con su
negativa a re-cibir una terapia mutilante, reafirmando el fallo que todo
paciente capaz tiene derecho a rehusar un tratamiento o lo que se denomina el
derecho a vivir su enfermedad, no por ignorancia sino con conocimiento,
incluso de morir con dignidad, siendo menester para ello la información del
equipo de salud, acorde con la capacidad de comprensión del paciente, a fin
de contar con un consentimiento válido. Por tanto, si el paciente está en
condiciones de expresar su voluntad no puede ser obligado a tratamientos clínicos
o quirúrgicos, ya que la naturaleza de los derechos a la integridad física
re-lativos al cuerpo y a la salud en juego determinan que sea el árbitro único
e irreemplazable de la situación, y tal principio no debe ceder aunque medie
amenaza a la
vida.-------------------------------------------------------------------------
Así,
mientras en el supuesto de una persona "competente" el deber de cuidar
la salud propia es nada más que un deber ético, pero no jurídico, y está
exento de la autoridad de los magistrados, según el art. 19 de la C.N., como
también de la autoridad de los médicos, de los familiares, y de cualquier otro
sujeto, en el supuesto de una persona "incompetente" o
"vulnerable" el deber ético no está desprovisto de juridicidad. En
otras palabras, la libertad que se aprecia en el primero (por tratarse de la
decisión autónoma del paciente), deviene mandato en el segundo
(fundamentalmente una tutela oportuna y eficaz del órgano judicial,
incluyendo la de médicos y familiares, por tratarse de una persona cuya autonomía
está disminuida y por tanto requiere protección).----------------------------------------------------------
(*22) Por todos, ver su resolución y citas en causa
"Sánchez, Isidro", 28-VI-96, LA LEY BUENOS AIRES, 1997-385, con
nuestro comentario "Bioética, amparo y un nuevo caso de trasplante de órgano,
a la luz de la interpretación
'previsora'".---------------------------------------------------------------------------------
(*23) "Omitir" es siempre un verbo
transitivo: se omite "hacer algo". Ello supone que el concepto de
omisión contiene en sí un elemento de referencia -sin el que no puede ser
aprehendido- a una determinada acción cuya realización no se emprende. En el
ámbito jurídico el concepto normativo de omisión contempla, además, que el
hecho negativo o de abstención constituya un deber jurídico u obligación
legal del sujeto omiso y por tanto un derecho del interesado a exigirle su
cumplimiento.------------------------------
(*24) En rigor tal advertencia no es totalmente
novedosa, desde que fue formulada por el juez Hooft en causas "V.V.D.
c/IOMA", 14-II-96 (LA LEY, 1997-B-297, con nota de BIDART CAMPOS citada);
"A. Z., C.N", 3-II-99 (J.A., 1999-III-358, con mi nota "Salud,
privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos constitucionales
y -a la vez- de los principios bioéticos y de los valores cimeros de la vida,
la dignidad y la libertad humanas", J.A., 1999-III-363; LA LEY, supl. de
Derecho Constitucional, 27-XII-99, pág. 30); "B., M.E. s/amparo",
13-IX-99 (J.A., número especial de Bioética, 3-XI-99, pág. 71, con nota de
GHERSI, Carlos A., "Los nuevos derechos civiles constitucionales: el
derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la
operatividad de los derechos").--
(*25) SAGÜES, Néstor Pedro,
"Inconstitucionalidad por omisión de los Poderes Legislativo y
Ejecutivo. Su control judicial", E.D., 124-950.-----------
(*26) BIDART CAMPOS, Germán J., "El derecho a
la jurisdicción en Argentina", E.D., 11-955, y "Tratado elemental
de derecho constitucional argentino", Ed. Ediar, Bs. As., 1988, t. I, p.
441; SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I., "El derecho a la jurisdicción",
nota a fallo CS, 8-IX-92, "Rougés M.A. c/Provincia de Tucumán", LA
LEY, 1995-C-398.-----------
En
reciente trabajo, SPOTA, Alberto Antonio, destaca que el "acceso a la
juris-dicción" es un "derecho constitucional preexistente" y
base y pilar del Estado constitucional de derecho y -como el amparo- "un
manojo de acciones procesales" ("Ensa-yo sobre la doble naturaleza
jurídica del amparo constitucional", LA LEY,
3-III-00).----------------------------------------------------
(*27) El profesor español LOZANO-HIGUERO PINTO,
Manuel ("Nuevas orienta-ciones en la Justicia: privatización y socialización
en las reformas procesales", E.D., 128-997, esp. 999 y sus citas), tras
distinguir entre "acceso", "libre acceso" y "acceso
efectivo" (a la justicia), centra el tema en el "macroconcepto"
o "supraconcepto" del "acceso efectivo a la justicia" (éste
es derecho, pero también principio y garantía).-------------------------------
(*28) NINO, Carlos S. ("Fundamentos de Derecho
Constitucional", pág. 447, Ed. Astrea, Bs.As., 1992), invirtiendo los términos,
concibe el derecho a la jurisdicción dentro del debido
proceso.------------------------------------------
(*29) O sea, en el tiempo debido. Cf. BIDART CAMPOS,
Germán J. y MORELLO, Augusto M., "La Corte Suprema y el tiempo muerto en
el proceso", J.A.,
1992-II-137.------------------------------------------------------------
(*30) Criterio que el juez Hooft explicitó al acoger
por primera vez una acción de amparo deducida a tal fin en causa "A. de
A., M. L.", 12-8-91, LA LEY, 1991-E-565, con comentario de ALBANESE,
Susana, "La autorización judicial para una intervención quirúrgica
frente a una situación límite"; E.D., 145-440, id. BIDART CAMPOS, Germán
J., "La tutela médica del Estado providente y la privacidad matrimonial",
donde el destacado publicista elogió "la lucidez, el coraje y el sentido
justiciero del sentenciante" al evitar un "no" que,
"inspirado en moralinas o ritualismos, podría haber dejado al matrimonio
expuesto a una gravísima situación
familiar".--------------------------------
Luego superó implícitamente la cuestión (por ejemplo, en causa
"S.de S., B.S.", 25-VIII-97, LA LEY BUENOS AIRES, 1998-337, con mi
citada nota "'Bio-amparo'...") y consideró que la vía judicial
elegida permitía alcanzar una sentencia declarativa de certeza respecto de los
derechos constitu-cionales que podían entrar en conflicto (causa "A.
K.", 5-IX-97, J.A., 1998-IV-298, con notas de MAINETTI, José A. y
MAINETTI, María M., "El amparo de la Bioética cuando ser madre resulta un
drama", y TINANT, Eduardo Luis, "Aborto terapéutico, principio 'pro
minoris' y objeción de conciencia del
profesional").------------------------------------------------------------
(*31) Cf. fallos citados en nota 24 y consid. XVII
del presente.-----------------
(*32) BIDART CAMPOS, Germán J., "El Derecho de
la Constitución y su fuerza normativa", pág. 348, Ed. Ediar, Bs. As.,
1995; "El derecho a la salud y el amparo", LA LEY, 1997-B-297;
"La 'ley' no es el techo del ordenamiento jurídico", LA LEY,
1997-F-145.--------------------------------------
(*33) En tal sentido es paradigmática la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Bahamondez" (6-IV-93),
pues, aun sin expedirse sobre el fondo del asunto al decidir por mayoría que la
cuestión había devenido abstracta, los argumentos expues-tos acerca del
respeto por la persona humana e inviolabilidad de su vida, su honor, sus
creencias trascendentales y el derecho a la disposición del propio cuerpo o
la autodeterminación corporal (jueces FAYT y BARRA), la libertad religiosa -y
su corolario la objeción de conciencia- y la dignidad humana (jueces CAVAGNA
MARTINEZ y BOGGIANO), y la autonomía individual, la salud, la personalidad
espiritual y física y el derecho a la privacidad de las personas (jueces BELLUSCIO
y PETRACCHI), marcan rumbos en toda la problemática que nos ocupa; publicado
en: E.D., 153-249, con notas de PORTELA, Jorge Guillermo, "Hacia una
justificación de la objeción de conciencia" y BIDART CAMPOS, Germán J.,
"La objeción de conciencia frente a tratamientos médicos"; J.A.,
1993-IV-555, con comentario de RIVERA, Julio César, "Negativa a someterse
a una transfusión sanguínea"; LA LEY, 1993-D-126, con nota de SAGÜES, Néstor
Pedro, "¨Derecho constitucional a no curarse?"; CO-LAUTI, Carlos
E., "Precisiones e imprecisiones en el caso 'Bahamondez'", LA
LEY",
1994-B-785.------------------------------------------------------------------
Amén
de otros fallos, v.gr. citados por BLANCO, Luis G., ob. cit.; LORENZE-TTI,
Ricardo, "Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar
tratamientos médicos", LA LEY, 1997-F-601; NICOLAU, Lidia Noemí,
"La intervención judicial en el negocio personalísimo entre médico y
paciente. Dos recientes casos judiciales", LA LEY,
1998-C-265.----------------
(*34) Cfr. SAGÜES, ob. cit., p g.
951.-----------------------------------------------
A
mi juicio resultan aplicables los conceptos vertidos por BIDART CAMPOS para
fundar el deber del órgano de la justicia constitucional de obligar al órgano
renuente a cumplir la actividad debida o suplir la actividad omitida en
beneficio del sujeto agraviado que provoca el control ("La justicia
constitucional y la inconstitucionalidad por omisión", E.D., 78-785):
"Cuando la Constitución ordena a un órgano de poder el ejercicio de una
competencia, ese órgano está obligado a ponerla en movimiento; por
consecuencia, cuando omite ejercerla, viola la Constitución por omisión, en
forma equivalente a como la vulnera cuando hace algo que le está
prohibido". Pues, así como el juez no debe "dejar el caso sin solución,
negarse a fallar o denegar la jurisdicción", esto es: "dejar sin
enmienda las omisiones inconstitucionales", tampoco debe
protagonizarlas.--------------------------------
(*35) Así se ha pronunciado cierta jurisprudencia
capitalina: 1º Instancia Civil, Juzgado nº 1, "L. de G., M. E.",
E.D., 130-523; 1º Instancia Civil, Juzgado nº 26, "G. M. E. y M. L.
s/autorización ligadura de trompas", 1º-III-88, E.D., 138-364, estimando
que "cumplidos los presupuestos básicos legales -capacidad y estado de
necesidad- resulta innecesaria la autorizacion judicial para la realización
de una operación mutilante". También lo ha hecho el Juzgado de 1º
Instancia Civil y Comercial nº 5 de Lomas de Zamora, "R. de G., G. y otro
s/venia judicial", 25-IV-94, E.D., 161-204, rechazando "in
limine" la petición formulada por considerar que "el profesional del
arte de curar se encuentra habilitado a efectuar tales actos quirúrgicos cuando
razones terapéuticas así lo
aconsejan".------------------------------------------------
(*36) "La finalidad suprema y última de la
norma constitucional es la protección y la garantía de la libertad y la
dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la Ley Fundamental
debe orientarse siempre hacia aquella meta"..."La Constitución debe
ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico y nunca estrecho,
limitado y técnico, de manera que en la aplicación práctica de sus
disposiciones se cumplan cabalmente los fines que la informan" (LINARES
QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional",
p gs. 48 y 61, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1987). "Hallándose en cuestión
valores de raigambre constitucional las formas son serviciales para la
justicia y no deben actuar como obstáculos" (BIDART CAM-POS, Germán J.,
"Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal, familia
y justicia", E.D., 91-264; "¨Es razonable la limitación legal de la
donación y el trasplante de órganos entre determinadas personas?", E.D.,
135-384).--------------------------------------------
(*37) MAINETTI, "Bioética sistemática"
cit., págs. 80 y 81.---------------------
(*38) WELZEL, Hans, "Más allá del derecho
natural y del positivismo jurídico", pág. 41, Ed. Universidad Nacional de
Córdoba, Córdoba, 1970.---
SUMARIO.-
ACCION DE
AMPARO. Derechos y garantías protegidos – Derecho a la salud – Existencia
de otras vías judiciales – DERECHOS PERSO-NALES – Tratamiento médico –
Principio bioético de autonomía – Consentimiento informado.-
1.-
La acción de amparo resulta la vía idónea para la efectiva protección del
derecho a la vida como a la salud y la integridad psicofísica (ley 7166
–Adla, LV-C. 3832-, arts.41, 42, 75 incs.19 y 23, Constitución Nacional, 20,
36 inc. 8, 38 y ccdtes, Constitución de la Provincia de Buenos
Aires).------------------
2.-
La acción de amparo, reglada en el art.43 de la Constitución Nacional y art.20
inc.2do. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, como procedimiento
o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de
manera directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos
constitucionales, como el derecho a la salud y a la integridad psicofísica.---------------------------------------------------------------------------------
3.-
El amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994, es garantía
cons-titucional, y es por ello que toda hermenéutica ha de tener como norte el
sen-tido protector de dicha garantía, a través de una interpretación
previsora que deberá asignar al amparo el más alto alcance posible, con miras
a la efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis, por lo que la
existencia de cauces ordinarios para discutir una cuestión no conduce, de por sí,
al rechazo de la acción de amparo, pues tales procesos deben resultar más idó-neos
que esta acción (art.43, Constitución Nacional).------------------------------
4.-
Toda vez que el derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el
art.18 de la Constitución Nacional y en forma expresa en el art.8vo. de la
Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), im-porta la
posibilidad de ocurrir ante un tribunal judicial, a fin de obtener la tu-tela
oportuna y eficaz de un derecho de raigambre constitucional –en el caso
referido a la salud de una persona que no puede comprender las consecuen-cias de
la toma de decisión respecto a su padecimiento-, la acción de amparo se
presenta como medio eficaz para la protección del derecho a la salud e
in-tegridad psicofísica, que se encuentran en juego en el
caso.----------------------
5.-
A pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la
salud, su reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la
Constitución Nacional (arts.41, 42, 75 incs.19 y 23) y de la Constitución de
la Provincia, que contiene normas más concretas y claras referidas a la
pro-tección del derecho a la vida y a la atención de la salud (arts.12, 28, 36
inc.8, y 38), y el art.15 de la misma carta constitucional establece “la
tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia”,
con finalidad de ga-rantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades
fundamentales.----------
6.-
En materia de salud se presentan a menudo conflictos que encierran pro-fundas
opciones éticas y evidencian la indudable vocación social de este de-recho a
la salud, en ese orden debe primar el respeto de las personas en el que se
incorpora al menos dos convicciones éticas: primera, que los indivi-duos deberían
ser tratados como entes autónomos, y segunda, que las per-sonas cuya autonomía
está disminuída deben ser objeto de protección, se trata del principio bioético
de autonomía, el que se encuentra íntimamente cohesionado con el valor supremo
de la dignidad humana, valor último y fun-dante, que debe aquí ser armonizado
con el valor solidaridad y el principio de beneficiencia en el sentido del
“mejor interés” de la paciente.-----------------
7.-
Del principio bioético de autonomía personal se deriva el consentimiento
informado del paciente, el que requiere una participación activa en la toma de
decisiones que conciernen a su salud, puesto que de lo contrario existirán
peligros ciertos de una creciente “formalización” carente de una verdadera
sustancia ética, por lo que para la efectividad del derecho a la autonomía
personal se exige que en cada caso se coloque a la persona en situación real de
prestar –o negar- su consentimiento informado y libre, lo que no sucede en el
caso de personas con trastornos mentales, supuesto en que se torna procedente el
“consentimiento subrogado o por sustitución”.--------------------
8.-
La falta de conciencia básica de la propia situación por parte del paciente,
en particular en lo que concierne a la comprensión de la situación y eventual
tratamiento médio, está indicando que el mismo no se halla capacitado para
decidir en cuestiones vinculadas a su propia salud por lo que corresponde
designarle un representante legal o curador para la toma de decisiones res-pecto
del tratamiento de la afección, que representa una amenaza progresiva para su
vida, no obstante ello se torna de cumplimiento virtualmente impo-sible en el
caso, dado la extrema urgencia en la realización de la intervención quirúrgica
al paciente, en consecuencia el mejor interés de la paciente y su protección
como persona “vulnerable” se haya adecuadamente garantizado en la tramitación
de esta causa.---------------------------------------------------------
9.-
Tratándose de personas con trastornos mentales solamente se podrá ac-tuar sin
el consentimiento informado del paciente si de no llevarse a cabo la intervención
quirúrgica o el tratamiento médico, existiera riesgo serio para la salud, y
dado que dicha circunstancia se encuentra acreditada en estos autos resulta
procedente el consentimiento “subrogado” o “por sustitución”, es decir,
el consentimiento brindado por las personas más próximas a la pa-ciente –en
el caso pareja estable y demás familiares- seguido de la pertinente autorización
judicial, resguardando el mejor interés del paciente y su protec-ción como
persona “vulnerable”.-------------------------------------------------------
10.-
En el principio bioético de autonomía personal se involucra una partici-pación
activa de la persona en la toma de decisiones que conciernen a su salud, y del
mismo se deriva el consentimiento informado del paciente, que lamentablemente no
puede tener lugar plenamente, en las personas cuya auto-nomía está disminuída
y deben ser objetos de protección, y a su respecto solamente se podrá actuar
sin el consentimiento, si de no realizarse el trata-miento médico, existiera
riesgo serio para la salud –circunstancia que se encuentra acreditada en estos
autos-, lo cual torna procedente el consenti-miento “subrogado” o “por
sustitución”.-------------------------------------------
11.- El principio de autonomía debe ser armonizado con el
principio de be-neficiencia – no maleficiencia, caro a la tradición médica
hipocrática, que procura el mayor beneficio para el paciente, su “mejor interés”,
sin ocasio-narle daño, sopesando con el principio de justicia en cuanto a la
mejor pro-tección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos
de terceros y de la sociedad en su conjunto, ello no implica desconocer la
existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos, en los que resulte
inevitable jerarquizar alguno de los principios, valores o derechos en crisis en
detrimento de otros, sopesando cuidadosamente todas las circuns-tancias
particulares de cada caso, más aún cuando se trata de resguardar el derecho a
la vida, la salud y la integridad física de una persona “vulnerable”.
12.-
Tratándose de una persona con trastornos mentales que le impedían prestar el
consentimiento libre e informado para el tratamiento médico que corresponde
aplicar a la patología que surge, se presenta una situación com-pleja que
requiere de un importante compromiso ético orientado a establecer los límites
entre dos objetivos: calificar a las personas competentes y por otro lado
proteger a los incompetentes de los efectos nocivos de una mala decisión, en
este contexto surge con claridad la relevancia ética y jurídica del
consentimiento brindado por las personas más próximas a la paciente –en el
caso su pareja estable y demás familiares- seguido de la pertinente autoriza-ción
judicial, en un procedimiento, que si bien sumarísimo, ha permitido incorporar
todos los elementos de convicción relevantes, que determinan autorizar la
intervención quirúrgica denominada Histerectomía, y/o criterio médico,
cualquier otra intervención que resulte adecuada según las reglas del arte de
curar.-------------------------------------------------------------------------------
SENTENCIA:
J.Cr.y Corr.de Trans.nº1.-
Causa nº 3/52.985.-
///del Plata, 5 de noviembre de 2000.-
Y VISTA:-------------------------------------------------------------------
La acción de amparo interpuesta por el Sr. Rubén Francisco ALVAREZ en representación de la Sra. Ana Sofía MEDINA –con quien mantiene relación de tipo conyugal-, con el patrocinio letrado de Eduardo A. Carmona, Titular de la Defensoría Oficial nro. 6 Departamental, causa registrada bajo el número 3/52.985 de este Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición nro. 1, Secretaría nro. 5,------------------------------
Y CONSIDERANDO:--------------------------------------------------
I.- Que el Sr. Rubén Francisco
ALVAREZ en representación de la Sra. Ana Sofía MEDINA, con el patrocinio
letrado del Dr. Eduardo A. Carmona, interpone
formal acción de amparo a fs. 1/3, tendiente a lograr la correspondiente autorización
judicial a fin que se le practique una histerectomía a la Sra. Medina por
padecer “hemorragias múltiples que ponen en peligro su vida y no quiere
someterse a la operación antes men-cionada, no comprendiendo la gravedad que
implica no dejar que se le practique la misma”, adjuntándose certificados médicos,
y copias debi-damente certificadas de los documentos de identidad de la Sra. Ana
Sofía MEDINA y el amparista de autos Sr. Ruben Francisco ALVAREZ (fs. 4/8).-
Puntualiza el peticionario en la presentación inicial que desde hace
diez años convive con la Sra. Ana Sofía MEDINA, que no han tenido hijos, y que
si bien nunca fue inhabilitada judicialmente, desde que la conoce padece
disminución de sus facultades mentales sin llegar al supuesto previsto en el
art. 141 del Código Civil, por lo que se adjunta a las constancias de autos
certificaciones médicas que avalarían sus dichos, ver fs. 5 –informe de la
Dra. María de los A. ROBERA-: “Paciente que al momento de la eva-luación
presenta juicio insuficiente, por lo cual no es capaz de comprender las
consecuencias de sus decisiones. En este momento con riesgo para sí, por lo que
se solicita intervención judicial”, en sentido coincidente informe de la Dra.
Mabel Rocío MORALES, de fs. 6.-------------------------------------------
Asimismo expresa que a raíz de tal patología psíquica, la Sra. Ana Sofía
MEDINA se opone infundadamente a cualquier intervención o tratamiento médico,
corriendo riesgo su vida dado que como consecuencia de su enfermedad, su compañera
sufre desde hace prácticamente un año hemorragias por las cuales se atiende en
el Servicio de Ginecología y Obs-tetricia del Hospital Interzonal General de
Agudos (H.I.G.A.), donde se le diagnosticara anemia crónica por miomatosis
uterina. A consecuencia de todo lo detallado el Dr. Héctor R. BARALDO –médico
de dicho hospital-, indicó una intervención quirúrgica (histerectomía)
presentando la paciente con fecha 21 de octubre del corriente año hemorragia
genital activa (ver. fs. 4 y
7).------------------------------------------------------------------------------------------
Se solicita así la correspondiente autorización judicial ante la
ne-gativa infundada de la paciente que se encontraría en estado de
“vulnera-bilidad” –dado los informes médicos y psiquiátricos-,
negativa que pondría a los facultativos frente al dilema de pensar que en este
caso concreto el respe-tar la voluntad de la paciente –quien no cuenta con
pleno discernimiento ni voluntad, por no poder comprender las consecuencias de
su decisión-, pon-dría en gravísimo riesgo su
vida.-------------------------------------------------------
II.- Considera el amparista que la
acción de amparo consti-tuye la vía idónea a fin de obtener la tutela del
derecho constitucional a la salud. Por lo que habiéndose invocado la
conculcación de derechos constitucionales reconocidos, atinentes a la protección
del derecho a la vida y preservación de la salud, encontrándose formalmente
admisible la demanda instaurada, y siendo real y concreto que el tratamiento indicado no admite dilación, puesto que cada día
que pasa, la patología de la Sra. Medina se agrava, y las consecuencias de ello
pueden ser fatales, como primer medida se dispuso que el Dr. Diego M. OTAMENDI, médico
psiquiatra de la Asesoría Pericial Departamental, se expidiera en
autos.----------------------------
El perito oficial dictaminó lo siguiente: “En el examen de sus funciones psíquicas presenta una atenuación disminuída, con alteraciones mnésticas manifiestas, desorientada en tiempo, no puede precisar co-rrectamente su edad. Con un curso de pensamiento enlentecido y sin alte-raciones en su contenido. Evidencia un déficit sustancial en su pensamiento abstracto…” Paciente que actualmente tiene 41 años. “Es patente en sus dichos la falta de introspección por su incapacidad intelectiva, para com-prender la enfermedad y sus consecuencias inmediatas”. Finalmente conclu-ye: “La Sra. Medina presenta sintomatología psiquiátrica que se resume en un juicio insuficiente y una inteligencia subnormal, configurando un síndrome oligofrénico grado moderado. Por este cuadro descripto está incapacitada para la toma de decisiones o consentimiento en cuanto a la intervenciones médicas o quirúrgicas”. Asimismo expresa que “De una miomatosis sangran-te, patología diagnosticada en la Sra. Medina, puede derivar un serio daño a su salud e incluso comprometer su vida… Las complicaciones de una mio-matosis, no solo son hematológicas (anemia crónica) sino, también mecá-nicas (como la eversión uterina, compromiso de órganos vecinos, etc.) y puede requerir de una intervención quirúrgica de urgencia”. Por todo ello su-giere la pronta intervención quirúrgica de la paciente.-------------------------------
III.- A su vez la Licenciada Matilde CHINO, Perito Asistente Social de la
Asesoría Pericial Departamental a fs. 15/16 puntualiza que la Sra. Medina no
tiene conciencia de la importancia de su enfermedad, ni de su tratamiento.
Observa además que si bien la nombrada se encuentra sóla en su domicilio en
los horarios en que Alvarez trabaja, realiza por si misma las ta-reas del hogar,
recibiendo tanto su colaboración como la de sus suegros.-----
Cabe aquí añadir el dictamen del Comité de Bioética de los
Hos-pitales HIGA-HIEMI de esta ciudad de Mar del Plata, obrante a fs. 21, y
sus-cripto por los Dres. Jorge DIETSCH y Mauricio MONTRUL en cuanto se-ñalan
que dicho Comité entiende que frente a la gravedad del diagnóstico clí-nico
de la paciente, y ante la falta de capacidad de la misma para ejercer su autonomía,
corresponde designar un representante
legal o curador de la nombrada para la toma de decisiones respecto del tratamiento
de la afección, que representa una amenaza progresiva para su vida. Cabe al
respecto acotar que la falta de conciencia básica de la propia situación
por parte de la paciente, en particular en lo que concierne a la comprensión de
la situación médica y eventual tratamiento médico, está indicado que la Sra. Ana Sofía MEDINA, no se halla capacitada en este momento, para
decidir en cuestiones vinculadas a su propia salud (ver James F. Drane
“Competing to give an informed consent. A model for making clinical
assessment”, citado por Susana Vidal en “Competencia para la toma de
decisiones en la práctica clínica”, artículo publicado en Revista Jurídica
“Jurisprudencia Argentina”, número especial “Bioética” –Coord. Pedro
F. Hooft-, nro. 6166, Buenos Aires, 3 de noviembre de
1999).--------------------------------------------------------
IV.- Que la acción de amparo
como Ley Provincial nro. 7166 to. Ley 7261 en concordancia con las previsiones
de los arts. 41, 42, 75 inc. 19 y 23 de la Costitución Nacional, arts. 20, 36
inc. 8vo., 38 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, según reforma del año 1994, resulta
la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la
salud y a la integridad psicofísica, aún
cuando con an-terioridad a dicho proceso de reforma constitucional, dicha
protección se in-fería de una interpretación dinámica y axiológica de la
Constitución histórica. (Ver fundamentos de la primera sentencia de este
Juzgado dictada sobre el tema, publicada en revista “El Derecho”, T. 144-224
(1991), con nota apro-batoria de Germán
Bidart Campos, titulada “Una
prestación de salud jus-tamente discernida por la vía de amparo” y en
“La Ley” 1991-D-77 con nota aprobatoria de
Susana Albanese titulada “El
amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida”; idem. en causa
“Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos s/ Acción
de Amparo” (ver libro de autoría del sucripto “Bioética
y derechos Humanos. Temas y Casos”. Editorial Depalma, 1999, parte
segunda, capítulo III, pág. 171 y ss. con notas aprobatorias de Augusto Mario
Morello “Bioética y Amparo”, Miguel A. Padilla “Legitimación del
afectado” y Nestor Pedro Sagües “En torno al S.I.D.A.: nuevas proyecciones
de la acción de ampao”. En fecha más reciente, fallo publicado en “La Ley
Buenos Aires”, año 5, nro. 3, del 3 de abril de 1998, pág. 337 y sgtes., con
nota de Eduardo Luis Tinant, titulada “Bioamparo, terapia límite y
dialógica”).--------------------------
V.- Tal como lo sostuviera en causa nro. 52.427 “A.Z.s/ Acción de
amparo”, sentencia del 3/2/99, coincido plenamente con muy autorizada doctrina
que ha sostenido que “la efectividad de
las técnicas (acciones y remedios) y de los resultados es la meta que en estas
horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de la actividad
jurisdiccional, propósito notorio que cobra novedosa presencia como exigencia
perentoria del estado de derecho”. (ver Augusto Mario Morello,
“Constitución y Proceso”, Editorial Platense, 1998, pág. 11).---------
Sentado ello, cabe también destacar, en coincidencia con di-versos
precedentes de este Juzgado que la
acción de amparo (reglada en el art. 43 de la C.N. texto según reforma
de 1994 y en el art. 20 numeral 2 de la C. Pcia. de Bs. As. reformada en el
mismo año), como procedimiento o vía
de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera
directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos
constitucionales (Augusto Mario Morello “La Primera Sen-tencia de
Amparo a la luz de la Constitución reformada…”. “J.A.” –diciembre
28-1194, y ver en el mismo sentido Lino Enrique Palacio, “La pretensión de
amparo en la reforma constitucional de
1994”, en “La Ley”, 7/9/95, Mar-celo Carattini, “El amparo en las
reformas…” “La Ley”, 1995 –A-877, Adol-fo Rivas “Pautas para el
nuevo amparo constitucional, en “ED” “Temas de Reforma Constitucional”,
29/6/95, y Agustín Gordillo “Un día en la justicia: los amparos de los arts.
43 y 75 inc. 2do de la C.N.”, Suplemento “La Ley” del 15/11/95, Augusto
Mario Morello, “Posibilidades y Límites del Amparo”, en “El Derecho”,
22/11/95; del mismo autor: “Estudios de Derecho Procesal”, Edit. Platense,
1998, T.1, cap. XXIII, p- 267 y ss.). Dicha garantía en el ordenamiento
constitucional de la Pcia. de Buenos Aires procede
ante cualquier juez o tribunal letrado (Augusto Mario Morello y Carlos
A. Vallefin, “El amparo: régimen procesal”, Tercera Edit. Platense, 1995,
p.
86).--------------------------------------------------------------------------------
VI.- De este modo el amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994,
es garantía constitucional, y es por ello que toda hermenéutica
ha de tener como norte el sentido protector de dicha garantía, a través
de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el más alto alcance posible, con miras a la
efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis (Adolfo A.
Rivas “El Amparo e in-tervención de terceros”, en “J.A.” 24/12/97;
Eduardo Luis Tinant, “En torno a la justificación de la decisión
judicial”, en “La Ley”, 13/10/97 pág. 3). En tal medida el alcance debe
ser el mayor posible que “La
exigencia de cauces ordinarios para discutir una cuestión no conduce, de por sí,
al rechazo de la acción de amparo pues, según el art. 43 de la Constitución
Nacional, tales procesos deben resultar más idóneos que esta acción.”
(C.N. Fed. Contencioso administrativo, sala IV, junio 23-998. –Youssefian,
Martín c/ Secretaría de Comunicaciones- Rev. “La Ley” del 16/4/99, Sad.,
p. 8 fallo 98.580, con nota de Estela B. Sacristán.-
--------------------------------
En sentido coincidente la más autorizada doctrina ha puesto de
manifiesto que las normas de la
Constitución –en el caso particularmente las de la Constitución de
la Pcia. de Buenos Aires- “no son
retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la constitución con
fuerza normativa” (Germán Bidart Campos, “El
derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa”. Edit. Ediar. Bs. As.,
1995; del mismo autor, nota en Rev. “La Ley, Suplemento Constitucional”
21/3/97 titulada “El derecho a la salud y el amparo” pág. 48 y
ssgtes).----------------------------------------------
VII.- A consecuencia de todo
lo señalado y en resguardo de su salud gravemente comprometida, se designó una
primera audiencia a fin de que comparecieren la Sra. Ana Sofía MEDINA y el SR.
Rubén Francisco ALVAREZ, audiencia que
no pudo llevarse a cabo atento lo informado mediante las comunicaciones
telefónicas indicadas a fs.22, dado que
la paciente MEDINA tuvo que ser internada con la máxima urgencia, peligrando
actualmente su vida.-----------------------------------------------------
Cabe dejar constancia que la Dra. Mónica A. COTRONEO, Asesora de
Incapaces Departamental, al notificarse de la audiencia en princi-pio señalada,
solicitó que a efectos de proteger a la persona de Ana MEDI-NA, se proceda de
forma análoga a la establecida por el art.482 del Código Civil tercera parte,
nombrándose un defensor especial, fundándose en la pericia psiquiátrica
realizada en estos autos, y en certificado médico donde consta que la paciente
“es riesgosa para sí”.-----------------------------------------
VIII.- En el Preámbulo de la
Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) se afirma que “el beneficio de gozar de elevados niveles de sa-lud es uno de los
derechos fundamentales de cada ser humano, sin dis-tinción de raza,
religión, credo político, condición social o económica…”. Esta filosofía
reafirmada por la O.M.S. en numerosos documentos pos-teriores ha gravitado en
las modernas democracias constitucionales, razón por la cual en un estado
social democrático de derecho, han
tomado con-sistencia: “un principio
moral, la consideración de que la
salud es un valor en sí, perseguible y alcanzable en función de crecimiento
humano, co-nectable pero no
subordinable a intereses internos…y ha tomado fuerza una esperanza,
asociada a un objeto jurídico-político: “el
derecho a la salud” (Giovanni Berligner “Etica de la Salud”, Edit. Lugar, Consejo de Médicos
de la Provincia de Córdoba, 1996, pág. 31, véase asimismo Diego
Gracia, Profesión Médica,
investigación de justicia sanitaria”, Estudios de Bioética nro. 4, Edit.
Buho, Bogotá Colombia 1995, pág. 151 ss., Javier Gafo –Universidad
Pontificia de Comillas- “Los principios de justicia y soli-daridad en Bioética”,
en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Organización Panamericana de
la Salud, nro. 6, 1998, p. 11/57; Gladys Mackinson, “Derecho a la Salud”,
AAVV. Instituto Gioja, Facultad de De-recho UBA, 1995, p-161; Germán J. Bidart
Campos, “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Edit.
Ediar, Bs. As., 1995, T. III, p. 527 y ss. y demás referencias bibliográficas
consignadas en el considerando primero de la causa “A.K. s/ amparo”,
sentencia de este Juzgado del 5/7/97, publicada en revista
“J.A.”, nro. 6113 –número especial de Bioética-, Coord. Pedro
Federico Hooft, con notas de José A. Mainetti, María Marta Mainetti y Eduardo
L. Tinant, p. 527).------------------------------------------------
IX.- A pesar de la
inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surgen de varias
dis-posiciones de la Constitución
Nacional reformada, en particular del art.41 con referencia al derecho “a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el de-sarrollo humano”, del art.42,
que en materia del reconocimiento y protec-ción del derecho de consumidores y
usuarios, menciona expresamente la “protección de su salud”, a la vez de
disposiciones del art.75 de la misma
constitución federal, que en su inciso
19 se refiere a políticas conducentes al “desarrollo humano”, la
referencia en el inciso 23 a
“medidas de acción po-sitiva que garanticen la igualdad real de trato y pleno
goce de ejercicios reco-nocidos...” tanto por la Constitución como por
tratados internacionales so-bre derechos humanos, en particular a situación de
los niños, mujeres y an-cianos con discapacidad, norma que se complementa con
las previsiones del último párrafo del mismo art.75 numeral 23 en cuanto prevé
un régimen de seguridad social e integral tanto del niño como de la mujer
embarazada, y de ésta última durante el embarazo y tiempo de lactancia,
protección que clara-mente incluye por cierto el derecho a la atención y
preservación de la vida y la de la salud, (véase al respecto, Germán J.
Bidart Campos, “El derecho a la salud y el amparo” en “Suplemento de
Derecho Constitucional”, Director Germán J. Bidart Campos, “La Ley”,
21/03/1997).---------------------------------
A su vez la Constitución de la
Provincia en su nuevo texto aprobado por la Convención constituyente de
1994, contiene normas más concretas y claras referidas a protección
del derecho a la vida y a la aten-ción de la salud. Así en el art.12
de la carta constitucional, reconoce y pro-tege el derecho humano a la vida, a
la dignidad, integridad física, psíquica y moral”, el art.28
consagra el derecho al goce de un ambiente sano, mientras que en el art.36
numeral 8 “la provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la
salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos...”, mientras
que el art.38, al tratar de los derechos de los consumidores y usua-rios,
establece que éstos tienen el derecho a la protección “frente a los ries-gos
para la salud”. Con relación al reconocimiento de estos derechos, es por último
importante la consagración expresa en el art.15
de la misma carta constitucional “de
la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irres-tricto a la justicia”,
todo ello con la finalidad de garantizar el pleno ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales. (Augusto Mario Morello: “Justi-cia continua y efectiva”, en “El Derecho”,
27/2/97).-----------------------------
Por lo demás la salud como
valor y derecho humano funda-mental encuentra reconocimiento y protección en
diversos instrumen-tos comunitarios e internacionales en materia de Derechos
Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo
preceptuado en el art.75 numeral 22 de
la Constitución Federal reformada de 1994, a saber: Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.VII y XI, Declaración Universal de
Derechos Humanos de la O.N.U. de 1948, arts.3, 8 y 25; Pacto Internacional sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12 numeral 1 y numeral 2 ap.d);
Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, art.24 numeral 1,
Convención Americana de Dere-chos Humanos, art.4 numeral 1, 5to. numeral 1, 19
y 26; Convención sobre los Derechos del Niño, art.3, numeral 1, arts.6, 23, 24
y 26.----------------------
X.- En tal sentido, se debe remarcar
la importancia funda-mental de la atención sanitaria, dado que la
salud es un sustratum in-dispensable para el ejercicio de nuestros derechos,
es una precondi-ción para la
realización de valores en la vida, para cumplir un proyec-to personal, es
nuestra oportunidad de poder aspirar a ciertas metas. Así, hablamos de la
salud como valor instrumental. En este sentido dos reconocidos filósofos
de la medicina y bioeticistas norteamericanos, Dan W. Brock Ph.D y Norman
Daniels, Ph.D conciben al cuidado de la
salud como “una significación moral fundamental”, y puntualmente
expresan: “Aun-que toleramos muchas desigualdades en nuestra sociedad, las desigualda-des mayores en el acceso a los servicios del cuidado de
la salud soca-van seriamente nuestro reclamo a ser una sociedad justa”,
(Ver el ex-tenso trabajo bajo el título “Ethical Foundation of the Clinton
Administra-tion´s Proposed Health Care System”, publicado en prestigiosa
revista médi-ca JAMA-April 20-12944-vol.271 nº15).----------------------------------------------
XI.- En nuestro ámbito y en
sentido coincidente, Augusto Mario Morello y Gabriel A. Stiglitz
sostienen que el derecho a la vida es un pre-supuesto
ineludible para el pleno y digno desarrollo de la personalidad (“El
valor de la vida humana como costo de garantía colectiva para la pre-vención
del daño a la persona”, Revista “La Ley”, 1984-D-1100). Por su par-te Néstor
Pedro Sagües sostiene que “se
trata de un derecho constitucio-nal fundante y personalísimo, ya que
posibilita el ejercicio de todos los demás derechos”, (“Elementos de
derecho constitucional”, Editorial Astrea, Tomo 2, capítulo XX “derecho a
la condición humana”, p.260), y Elsa Benitez y Carlos A. Ghersi, nos
ilustran: “La vida de un ser humano es,
a la vez, el valor más preciado y más dañado en la historia de la hu-manidad,
y precisamente el pasado y el presente nos debe hacer re-flexionar...”
(“Los médicos, el Estado y los Derechos Personalísimos. El derecho de
procreación, obligaciones maternales y salud. La orden judicial invasiva con
finalidad terapéutica”, Revista “Jurisprudencia Argentina”, 1997-
T.IV-Doctrina-985/990).-----------------------------------------------------------------
XII.- Vemos así, como señala Walter F. Carnota que en
materia de salud se presentan a menudo conflictos que, con particular
intensidad, en-cierran profundas opciones
éticas (ethical choices) y los problemas que se presentan evidencian la indudable
vocación social de este derecho a la salud (en “Proyecciones del Derecho
Humano a la Salud”, publicado en Re-vista Jurídica “El Derecho”, t.128,
p.877/884). Derecho a la vida y a la salud, que aparece “como un derecho civil
fundamental del ser humano, que me-diante el amparo y las medidas innovativas se
torna directamente operativo desde la
Constitución misma, sin necesidad de la ilusoria pretensión de las le-yes que
reglamentan su ejercicio”. (Carlos A. Ghersi, “Los nuevos derechos
civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las
medidas innovativas para la operatividad de los derechos”, nota aprobatoria a
sentencia de este Juzgado, publicada en “Jurisprudencia Argentina”, ISSN
0326-1190, número especial “Bioética”, nº 6166, Buenos Aires, 3 de
noviem-bre de 1999, ps.80 y
ss).-----------------------------------------------------------------
En ese orden, debe primar el respeto de las personas en el que se “incorpora al menos dos convicciones éticas: primera, que los indivi-duos deberían ser tratados como entes autónomos, y segunda, que las per-sonas cuya autonomía está disminuída deber ser objeto de protección” (Bel-mont Report, 1974), hacemos referencia así al principio bioético de auto-nomía, el que a la luz de las constancias de estos autos asumiría el rol prota-gónico en el juego de los principios bioéticos (siguiéndose los lineamientos dados en “Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos”, op.cit. conside-rando IV de esta sentencia, p.101 y ss.). Más aún cuando es precisamente el principio de autonomía el que se encuentra íntimamente cohesiona-do con el valor supremo de la dignidad humana, valor último y fundan-te, que debe aquí ser armonizado con el valor solidaridad y el princi-pio de beneficiencia en el sentido del “mejor interés” de la paciente.----
XIII.- Al ocuparnos del principio
de autonomía es ineludible el hacer referencia a la regla que de éste se
deriva el consentimiento infor-mado -en
el caso, por subrogación-, el que requiere una participación activa en la
toma de decisiones que conciernen a su salud, puesto que de lo contrario existirán
peligros ciertos de una creciente “formalización” carente de una verdadera
sustancia ética, todo ello dado que el “informed consent”, para no perder
su sustancia ética, ha de referirse al proceso que incluya la noción de
paciente activo, que participa en la toma de decisiones atinentes a la salud
(health care decision –making-). Por lo que Germán Bidart Campos
sostiene que “Parece evidente que para la efectividad
del derecho a la au-tonomía personal, la bioética exige que en cada caso
se coloque a la perso-na en situación real de prestar –o negar- su
consentimiento informado y libre (y así lo prescribe y regula el capítulo II
del Convenio Europeo)” (en “Por un derecho del bienestar de la persona”,
ponencia presentada en las “IV Jor-nadas Argentinas de Bioética y IV Jornadas
Latinoamericanas de Bioéticas”, llevadas a cabo en Buenos Aires, 4, 5 y 6 de
noviembre de 1998, ver publi-cación de las Memorias de las Jornadas, Asociación
Argentina de Bioética, Mar del Plata, 1999, Ediciones Suarez, ps.7 y
ss.).---------------------------------
Participación activa que se patentiza en el primer aspecto que
in-volucra el principio de autonomía “los individuos deber ser tratados
como entes autónomos”, y que lamentablemente no puede tener lugar
plenamente, y según el caso individual y concreto- en las personas vulnerables,
por lo que se torna aplicable, la segunda parte del principio aquí tratado, “las
personas cuya autonomía está disminuída deben ser objeto de protección”.
En tal sen-tido, la Convención Europea sobre Bioética prevé criterios específicos
en materia de protección de personas incompetentes (para consentir). Tratándo-se
de personas con trastornos mentales, solamente se podrá actuar sin el
consentimiento, si de no llevarse a cabo la intervención o el tratamiento,
exis-tiera riesgo serio para la salud –circunstancia que se encuentra
acreditada en estos autos-, lo cual torna procedente
el consentimiento “subrogado” o “por sustitución”.-----------------------------------------------------------------------
Se está así frente a una situación
compleja que requiere de un importante compromiso ético orientado a
establecer los límites entre dos objetivos: calificar a las personas
competentes y por otro lado proteger a los incompetentes de los efectos nocivos
de una mala decisión, “... aunque ésta no sea tarea fácil (sí al menos
posible) conlleva enormes implicancias éticas y jurídicas” (Susana M. Vidal,
artículo al que ya se hiciera referencia en el considerando III de esta
sentencia).---------------------------------------------
En este contexto surge con claridad la relevancia ética y jurídica del
denominado “proxy consent” (Ten Have, H.A.M.J., Ter Meulen, R.H.J. y Van
Leeuwen, E. “Medische Ethiek”, Bohn Stafleu Van Loghum,
Houten, 1998, ps.111 y 112), el consentimiento
brindado por las personas más próximas a la paciente (en el caso su pareja
estable y demás familiares) se-guido de la pertinente
autorización judicial, en un procedimiento, si bien sumarísimo, que ha
permitido incorporar todos los elementos de convicción relevantes,
incluyendo el dictamen de un Comité de Bioética independiente, informe social
a cargo de perito oficial, dictamen del perito médico de la Asesoría Pericial
Departamental e intervención de la Asesora de Incapaces.-
XIV.- En razón de lo expuesto
en el considerando precedente, y teniendo en cuenta la extrema urgencia en la realización de la intervención quirúrgica
en la persona de la paciente Ana Sofía MEDINA (ver informe de fs.22, y dictamen
del perito médico oficial Dr.Diego Martin OTAMENDI, de fs.13/14) se torna en el
caso innecesario y además de cumplimiento virtual-mente imposible la designación
de un defensor especial que, por aplicación analógica del art.482 del Código
Civil, solicitara la Sra. Asesora de Incapa-ces en su dictamen de fs.20, al que
se hiciera referencia en el considerando VII de esta sentencia, estimando
finalmente el Juzgado que el mejor interés
de la paciente y su protección como persona “vulnerable” se haya
ade-cuadamente garantizado en la tramitación de esta
causa.---------------------------
A ello se agrega lo que surge del preciso informe de la perito asistente
social de fs.15/16, en el sentido que no obstante la incapacidad de la paciente
para la toma de decisiones respecto de su propia salud, la misma se desenvuelve
normalmente en el ámbito de sus actividades cotidianas, y cuenta, para su
protección con el apoyo del entorno familiar.--------------------
XV.- Además se debe reseñar
que el principio de autonomía al que se hizo referencia en el considerando
precedente, debe ser armonizado, con el principio
de beneficiencia-no maleficiencia, caro a la tradición mé-dica hipocrática,
que procura el mayor beneficio para el paciente, su “mejor interés”, sin
ocasionarle daño (“primum nom nocere”), sopesado con el principio de justicia en cuanto a la mejor protección a los valores
en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su
con-junto. Ello no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de
valores y de derechos, en los que resulte inevitable jerarquizar alguno de los
principios, valores o derechos en crisis en detrimentos de otros (conforme el método
de las compensaciones: ver Néstor P. Sagués, “Metodología
para la enseñanza de los derechos humanos”, Rev. “La Ley”, 8/7/95),
sope-sando cuidadosamente todas las circunstancias particulares de cada caso.
(Al respecto puede verse: “Los principios bioéticos” en libro “Bioética
y Derechos Humanos. Temas y Casos”, op.cit. en el considerando IV, primera
parte, capítulo I, punto 3
p.6/9).--------------------------------------------------------
XVI.- En otras palabras, en
caso de conflicto de valores, se de-be priorizar
el que más respete la dignidad inherente al ser humano. El hombre se
aproxima al nuevo milenio, lechando sin tregua por alcanzar su justo derecho al
bienestar, y si bien no podemos hacer profesías, al decir de Germán Bidart
Campos, podemos estimular esperanzas. “El Derecho romano nos legó una fórmula
que repetimos mucho: “todo Derecho está
constituído por causa del hombre”. La realidad del siglo XX, en su
pro-greso hacia el mal, (dos guerras mundiales, totalitarismos, genocidios...)
nos acusa de no haber comprendido ni cumplido lo que ese principio significa. Y
el progreso hacia el bien (por lo menos en la superficie de las instituciones y
en el texto de las constituciones documentales exhibe un progreso hacia el bien,
valorizando al ser humano...) nos incita a desear que en el siglo XXI pueda
hacerse verdad y que todo Derecho , el
Derecho Interno, el De-recho Internacional, en todas sus facetas y en todos sus
aspectos, esté constituído por causa del hombre y para el bienestar del
hombre”. (ver artículo de Germán J. Bidart Campos titulado “Por
un derecho para el bienestar de la persona” publicado en “La Sociedad y
el Estado en el umbral del siglo XXI, Coordinadores: Arturo Pellet Lastra y Luis
Pablo Slavin, Editorial Ad-Hoc,
1997, p. 11/17.--------------------------------------------
La búsqueda por el bienestar de la persona debe acen-tuarse, más aún cuando se trata de resguardar el derecho a la vida, la salud y la integridad física de una persona “vulnerable”, en otras palabras, proteger y promover la dignidad y la calidad de vida (ver Gladys Mackinson, “Sobre la dignidad y la calidad en la vida”, en Rev. J.A., número especial de Bioética, op. cit.).-----------------