Buenos Aires, 5 de marzo de 2002.
Vistos los autos: "Portal de Belén - Asociación
Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación
s/ amparo".
Considerando:
1°)
Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia
apelada y los agravios de los recurrentes se encuentran adecuadamente
expuestos en el dictamen del señor Procurador General de la Nación al que
corresponde remitir por razones de brevedad.
2°)
Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el caso
se encuentra en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución
Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (arts. 75,
inc. 22 de la Ley Fundamental; 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica; 6° de la Convención sobre los Derechos del Niño; 2° de la ley 23.849 y Títulos III y IV de la Sección Primera del Libro
I del Código Civil).
3°)
Que la cuestión debatida en el sub examine consiste en determinar si
el fármaco "Imediat", denominado "anticoncepción de
emergencia", posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del
embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio. Ello determina
que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o
si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo
fecundado en el útero materno, aspecto éste que la cámara entendió que
requería mayor amplitud de debate y prueba.
4°)
Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene
lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese
momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido,
la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que
"tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con
los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética
necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del
nuevo individuo...Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses
en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea
demuestra que el ser humano comienza con la fecundación" (confr.
Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad" Estudios de Bioética
Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas).
5°)
Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló:
"existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo
entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus
potencialidades..." (confr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero 1980).
Por su parte el célebre genetista Jerome Lejeune,
sostiene que no habría distinción científicamente válida entre los términos
"embrión" o "preembrión", denominados seres humanos
tempranos o pequeñas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v.
Davis Mary Sue", 1°
de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pág.
36).
6°)
Que en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biología Celular,
Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti sostiene: "En
este contexto comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la
formación y diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales
se unirán en la fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de
un nuevo individuo" (Human Embriology; pág. 1: Churchill Livingstone
Inc. 1977).
A su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento
de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan afirma:
"El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un
espermatozoide" (Human Embriology and Developmental Biology, pág. 2,
Mosby Year Book Inc. 1998).
Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biología
Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte entiende que:
"El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno
por el cual un espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para
dar origen a un nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical
Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000).
7°) Que asimismo, "es un hecho científico que la ‘construcción
genética' de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente
pues ‘El ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis
en sus más pequeños detalles'" (conf. Salet Georges, biólogo y matemático,
en su obra "Azar y certeza" publicada por Editorial Alhambra S.A.,
1975, ver págs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro
"El azar y la necesidad" del premio Nobel de medicina Jacques Monod,
causa "T., S." ‑disidencia del juez Nazareno‑ Fallos:
324:5).
8°)
Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría,
la Comisión Nacional de Etica Biomédica ‑integrada entre otros por
un representante de la Academia Nacional de Medicina‑ a solicitud del señor
ministro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en
primera instancia en las presentes actuaciones (fs. 169). Ello fue denunciado
por la actora como hecho nuevo, cuyo tratamiento fue considerado inoficioso
por la cámara. No obstante, corresponde asignar a dicho informe un valor
siquiera indiciario.
9°)
Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco
"Imediat" tiene los siguientes modos de acción: "a)
retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con
mediciones hormonales‑pico de LH/RH, progesterona plasmática y
urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la
mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en
animales de experimentación ‑conejos‑ se ha observado que el tránsito
tubal se modifica acelerándose o haciéndose más lento). Esto podría
inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose
una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la
implantación" (conf. fs. 112).
10) Que el último de los efectos señalados ante el
carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza
con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico
primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En
efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como
abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible
necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del
derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre
otros).
11) Que esta solución condice con el principio pro
homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido
cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos
humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos
esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya
jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de
San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció
la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a
la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts.
41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley
23.054), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (O.C.
‑ 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145).
12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la
vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda
legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional
(Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa "T., S.", antes
citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la
concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los
jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro
de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo ‑más allá de
su naturaleza trascendente‑ su persona es inviolable y constituye un
valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).
13) Que a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos:
323:3229 y causa "T., S.", ya citada).
14) Que los aludidos pactos internacionales contienen
cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el
momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de
Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción". Además todo ser humano a partir de la
concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida
(arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849
y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en
una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su
art. 70, en concordancia con el art. 63 que "Desde la concepción
en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de
su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen
nacido".
15) Que cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2)
impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es "deber de
los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (O.C. 11/90, parágrafo
23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado
que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos
que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad
internacional (Fallos: 319:2411, 3148 y 323:4130).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso
extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la acción de
amparo y se ordena al Estado Nacional ‑Ministerio Nacional de Salud y
Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica‑,
que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución
y comercialización del fármaco "Imediat" (art. 16, segunda parte,
ley 48). Costas por su orden en atención a la
índole de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. JULIO
S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT (en disidencia)-
AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en
disidencia)- ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT
(en disidencia)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
DISI-//-
-//-DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y
DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
Que el recurso extraordinario interpuesto en autos no
se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la
ley 48).
Por ello, y oído el señor Procurador General, se
declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.
CARLOS S. FAYT - GUSTAVO A. BOSSERT.
ES COPIA
DISI-//-
-//-DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que el
recurso extraordinario que ha sido concedido por la cámara a quo no se
dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la
ley 48), puesto que el fallo recurrido expresamente dejó a salvo la posibilidad
de que la cuestión en debate se plantee en un proceso de conocimiento
ulterior. En efecto, en el voto del juez Mosquera se propició el rechazo de
la acción de amparo por no resultar la vía aceptable ni el carril adecuado
para debatir y solucionar la cuestión traída a consideración; y en el del
juez Sánchez Freytes se señaló que no podía obtenerse certeza -elemento
con que debe contar un juez al pronunciarse- sin la ayuda eficaz del conjunto
de ciencias que hoy interesan al pensamiento para una definición como la que
se pretende, lo que hacía aconsejable esperar un juicio contencioso con pruebas
suficientes con raíces profundas, y no meras opiniones de médicos o
especialistas, que integren un proceso debido.
Que, por otra parte, la vía del amparo -consagrada
como procedimiento constitucional por la reforma de la Ley Suprema de 1994, en
el nuevo texto del art. 43-, está excluida por la existencia de otro medio
judicial más idóneo, y supone la necesidad urgente de restablecer los derechos
esenciales afectados, lo que requiere una decisión más o menos inmediata. De
ahí que se vea desvirtuada por la introducción de cuestiones cuya elucidación
requiera un debate más amplio y no se regularice por aceptar elementos de
juicio necesariamente parciales en virtud de la limitación de las posibilidades
probatorias del proceso, y que, además, ponen de manifiesto la inexistencia
de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, calificación ésta que, por
definición, es la que no requiere ser demostrada mediante pruebas extrínsecas.
Por ello, y oído el señor Procurador General de la
Nación, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido, con
costas. Notifíquese y remítase. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI.
ES COPIA
El comentario que sigue a continuación fue publicado en la Revista "Lexis Nexis. Jurisprudencia Argentina". Buenos Aires , 03 de julio 2002, JA2002-III, suplemento del fascículo n. 1
COMENTARIO A LA
SENTENCIA DE LA
CORTE SUPREMA SOBRE LA
Por
José Alberto Mainetti (*)
P.
709. XXXVI Portal de Belén - Asociación Civil sin fines de lucro c/Ministerio
de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo.
Considerada como “tema abierto” a la controversia, la sentencia de la
Corte Suprema sobre la “píldora del día después”, desde la perspectiva
bioética involucrada en la misma, ofrece al menos tres aspectos controvertibles
relativos justamente a la “motivación de clausura” en la decisión
judicial.
Un primer aspecto controvertido es el procesal, por cuanto se cuestiona
la idoneidad del amparo como vía judicial en la materia. La asociación civil
“El Portal de Belén” promovió en Córdoba un juicio de amparo contra el
Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, solicitando que se dejara
sin efecto la autorización para comercializar un producto farmacéutico,
conocido vulgarmente como “la píldora del día después”, por considerar
que producía efectos abortivos sobre el ser humano en gestación. El amparo fue
acogido por el tribunal de primera instancia, pero luego fue revocado por la Cámara
de Apelaciones cordobesa por considerar esta última que un caso que abarca
temas tan importantes como el comienzo de la vida humana no podía ser resuelto
en el ámbito reducido de un recurso de amparo. Tal fue también el fundamento
de orden formal invocado por los jueces de la Corte Suprema que votaron en
disidencia: para ellos, no correspondía que el tribunal se expidiese sobre el
fondo de la cuestión en la cual “no podía obtenerse certeza (...) sin la
ayuda eficaz del conjunto de ciencias que hoy interesan al pensamiento para una
definición como la que se pretende”. No obstante se hace lugar al recurso
extraordinario conforme al dictamen del Procurador General de la Nación,
priorizando las razones particulares de una entidad civil sobre las generales
del ministerio público, cuando es en el ámbito sanitario donde debiera
canalizarse una discusión científica de gran proyección social, que excede el
marco limitado de la acción de amparo.
Un segundo aspecto debatible es el argumental sobre la naturaleza de la píldora
y la moralidad de la contracepción y el aborto. El producto farmacéutico
Levonorgestrel, adoptado en todo el mundo y entre nosotros con el nombre
comercial Imediat, entre otros, se
suministra para la llamada “contracepción de emergencia o poscoital”, que
impide el embarazo tras una relación sexual presuntamente fecundante. El
mecanismo de acción específico de los progestínicos como el Levonorgestrel en
la contracepción de emergencia con hormonas, es complejo y consistente en el
bloqueo ya bien de la fecundación (anovulatorio) o la anidación
(antianidatorio). En este último caso, al prevenir la implantación del óvulo
fertilizado a causa de alteraciones en el endometrio, se habla de “contragestión”
(abreviatura de “contra-gestación”) para enfatizar que la acción está a
mitad de camino (interceptivo) entre la contracepción y el aborto.[i]
Subsiste el debate, más allá de eufemismos y disfemismos terminológicos
(disfraces del lenguaje con distintos signos) acerca de si una mujer cuyo óvulo
ha sido fertilizado debe considerarse embarazada durante el corto tiempo antes
de la implantación. Un criterio generalizado en la comunidad científico-médica
sostiene que la concepción es un proceso que propiamente incluye ambos
momentos, la fertilización y la implantación. Esta visión es tanto más
plausible desde la introducción de la Fertilización in
vitro (FIV), cuando el óvulo se fertiliza en la placa del laboratorio para
ser transferido e implantado como pre-embrión o “envitrón” en la pared
uterina.[ii]
La opinión mayoritaria de la comunidad médica ha llevado a redefinir el
concepto de embarazo y ampliar el concepto de contracepción: el embarazo
comienza después de la anidación del embrión en el útero, y toda acción
impidiendo el implante no puede ser considerada abortiva sino contraceptiva. Aún
más, estamos hoy revisando nuestra corriente percepción del comienzo de la
vida humana y la apreciación que dicha vida merece, ante nuevas situaciones que
tienen por epicentro el embrión in vitro
-particularmente el obtenido por transferencia nuclear somática- a las cuales
no es ya aplicable automáticamente la concepción (en el doble sentido del término)
tradicional. En cualquier caso, los datos científicos no son conclusivos sobre
el mecanismo de acción prevalente de la píldora existiendo estudios que
maximizan su virtualidad anovulatoria sobre la antinidatoria, con lo cual la
imprevisibilidad del efecto contraceptivo o abortivo se traduce en una cuestión
de conciencia dentro de la relación profesional-paciente.
La sentencia de la Corte no tomó en cuenta esta línea argumental -que
la Cámara entendió requería mayor amplitud de debate y prueba- y en cambio
adoptó sin matices la posición defendida particularmente por el presente
magisterio oficial de la Iglesia Católica sobre el estatuto del embrión
preimplantatorio, desde el punto de vista antropológico (inicio de la vida
humana individual con la fecundación), moral (valor intrínseco o dignidad de
la persona humana) y jurídico (derecho a la vida como responsabilidad del
Estado).[iii]
A la luz de estas tres premisas -que
son quaestiones disputatae en la bioética
actual- se reconoce
la personalidad jurídica del embrión humano interpretando a la letra nuestra
Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), nuestro Código Civil (arts. 63, 70 y
264) y los tratados internacionales con jerarquía constitucional (en especial
el Pacto de San José de Costa Rica
-que prevé la protección de la vida “en general desde la concepción”,
pero no define “concepción”, con
lo cual remite a una cuestión científica- y la Convención de los Derechos del
Niño), concluyéndose en la condición abortiva del fármaco Imediat.
El tercer y último aspecto discutible del referido fallo es el relativo
a la política pública que implica la prohibición de la “píldora del día
después”. El programa de la contracepción de emergencia inició su
organización y difusión internacional con el objetivo de las mujeres víctimas
de violencia sexual, y luego se extendió a todas aquellas en “riesgo” de
iniciar un embarazo no programado, entre las cuales se encuentran electivamente
las adolescentes sexualmente activas que no hacen uso de ningún tipo de
contracepción.[iv]
De modo que la “píldora del día después” entró en la familia y la
escuela generando el combate ideológico sobre la educación sexual y la salud
reproductiva polarizado por “laicos” y “católicos”, excluyentes de
“conciencia contraceptiva” y “conciencia moral”, y motivadores de la polémica
-que deviene manipulación semántica de uno y otro lado- en torno de si los
contraceptivos de emergencia son abortivos o preventivos de embarazos
indeseados. Más allá de la moral exhortativa de una cultura de la vida y los
valores humanos de la sexualidad y la procreación, una politica pública tan
restrictiva en la materia como la prohibición de la mentada píldora, cierra
los ojos a la realidad y a los principios bioéticos de la calidad de vida, el
respeto de la autonomía y la justicia distributiva, cuyo correlato es una “nueva juridicidad, no encerrada en sí misma, sino, por el
contrario, abierta a los aportes interdisciplinarios, respetuosa de la
conciencia de las personas y de la dignidad inalienable de cada ser humano”.[v]
En síntesis, la perspectiva bioética en una sociedad pluralista y
democrática se asienta en valores fundamentales compartidos, y si bien es
respetuosa de las convicciones personales -incluidas las religiosas- no se
identifica con una visión particular o confesional determinada, manteniendo la
distinción clásica entre “ética pública” y “ética privada”. El
ministerio de salud es el organismo competente o la autoridad responsable en
materia de medicamentos, y sus decisiones gozan de presunta legitimidad,
justamente por ser neutrales desde el punto de vista de la moral privada y estar
orientadas a la moral civil o bien común. En ámbito sanitario deberían pues
profundizarse las cuestiones científicas y normativas del caso, con amplia
participación de la comunidad de expertos y de la sociedad en general. De esta
línea de apertura en temas bioéticos son también testimonios otros recientes
fallos de la Corte, por ejemplo en el caso de transfusiones de sangre en
Testigos de Jehová (caso Bahamondez) o en el tema de embarazos anencefálicos.[vi]
En conclusión, por los tres aspectos controvertibles comentados -el
procesal, el argumental y el social- esta sentencia del alto Tribunal de la Nación,
considerada desde la bioética como disciplina del ordenamiento moral de la
revolución biológica y la nueva gestión del cuerpo humano, no parece ejemplar
del papel de la Corte en la sociedad, si tal es el de timonel de los cambios
profundos en el orden social.[vii]
14 de mayo 2002
* Director del Instituto de Bioética y Humanidades Médicas de la Fundación
Mainetti; Investigador Principal del CONICET; Miembro Correspondiente de la
Academia de Medicina de Buenos Aires; Miembro del Comité Asesor
Internnacional en Bioética, OPS/OMS; Presidente Honorario de la Asociación
Argentina de Bioética.
[i] Macklin, Ruth, “Abortion. Contemporary Ethical and
Legal Aspects”, in Reich, W. T. (editor), Encyclopedia
of Bioethics, Tomo I, p. 6-15, New York, Macmillan, 1995.
[ii] Mainetti, J.A., “De embriones y envitrones”, Quirón, 1994, 25, 4:5-6.
[iii] Chomali G., Fernando, “La píldora del día después. Consideraciones
antropológicas y éticas”, Vida y
Etica, 2001, 2, 2:173-184
[iv] Di Pietro, M.L. y Minacori, R., “La contracepción de emergencia”, Persona
y Bioética, 2001, 5,13 /14, mayo-dic.:55-75
[v] Hooft, P.F., Bioética y Derechos
Humanos. Temas y Casos, Buenos Aires, Depalma, 1999, p. xxvii.
[vi] Véase Jurisprudencia Argentina,
18/04/2001.
[vii] Morello, Augusto, “El papel de la Corte en la sociedad”, Diario El
Día, 20 de marzo de 2002.
