Causa nº 7/60.193.-
///del Plata, 19 de julio de 2001.-
Y VISTA:---------------------------------------------------
La presente causa registrada bajo el número 7/60.193 de este Juzgado en lo
Criminal y Correccional de Transi-ción nro. 1, Secretaría nro. 5, caratulada: “J.C.P.
s/ACCION DE AMPARO”.----------------------------------------------------------------
Y CONSIDERANDO:------------------------------------
I.-
Que
J.C.P., con el patrocinio letrado de la Dra. Elda G. Segovia Sánchez, interpone
formal acción de amparo a fs.1/7 y
vta. (con documental acompañada a fs. 8/36 y vta.), tendiente a lograr
la autorización judicial para la
práctica de las intervenciones quirúrgicas necesarias tendientes a com-patibilizar,
en la medida de lo posible, sus ambiguos órganos genitales con los del sexo
femenino y la consecuente rectificación de los datos consignados en la
partida de nacimiento, documento de identidad, títulos de estudios cursados,
declarando su pertenen-cia al sexo
femenino, y por consiguiente sustituir los nombres de pila, por los prenombres S.A.
P., al ver vulnerados -por la falta
de concordancia entre su identidad sexual, su “verdad existencial”
y su documentación personal- derechos de raigambre constitucional, a
la identidad, al debido respeto de su dignidad y libertad personal, a la
salud en sentido integral y a una
adecuada calidad de vida, a la no discriminación. (Conf. arts. 19, 20, 43,
75 inc.22 y ccdtes. de la
Constitución Nacional, arts.12 inc.1ro, 20-2,
36 inc.8, 56 y ccdtes. de la
Constitución provincial, art.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, art.19 inc. 4 de la ley
17.132, ley de amparo 7166 to. decreto 1067/95, principios, valores y normas
constitu-cionales, instrumentos
regionales y universales sobre derechos humanos, y referencia a precedente
jurisprudencial de este Juzgado (“M., M.A s/acción de
amparo”).-----------------------------
Señala que nació en Capital Federal, el 11 de mayo de
1942 (59 años), siendo criada ante el abandono de su madre E. P., por el
matrimonio G. desde que tenía un año de edad, con-siderándolos siempre sus
padres –enterándose de su origen bio-lógico de manera accidental, al leer un
carta cuando tenía 8 ó 9 años- transcurriendo su infancia junto al hijo de
ellos, en la ciudad de Comodoro
Rivadavia donde la familia se mudó.-----------------
Puntualiza que su conducta siempre fue “femenina”, -afirma en tal
sentido,“abandoné los estudios porque
mi situación era insostenible, mis
gestos y comportamiento eran femeninos, debía soportar las burlas de mis
compañeros”. A todos estos sentimientos intolerantes, se sumó el rechazo de
su madre, que la echó del hogar,
al fallecer su padre cuando tenía
tan sólo 16 años. Fue
recién en este momento que una tía paterna –ante sus
con-ductas consideradas “femeninas” le indicó que fuera a un médico,
quien le recetó inyecciones de tetosterona,
las que por diversos efectos colaterales (dolor de cabeza, náuseas) las dejó
de lado, comenzando posteriormente
a tomar estrógenos, sin control ni receta médica, hasta la
actualidad.---------------------------------------
Reseña que la peor etapa de su vida, fue la compren-dida entre los 16 y
los 23 años, con graves
sentimientos de culpa por la situación que
debía atravesar, llegando
inclusive a intentar seccionar su
órgano sexual externo. Destaca asimismo que
no debió realizar el servicio militar, -recibiendo la excepción por
dictamen médico-; y que desde
los 23 años, al radicarse en esta
ciudad, “donde nadie me conocía”,
adoptó definitivamente ro-pas femeninas. Afirma luego que , toda
su vida fue una constante e inevitable
vulneración de sus derechos constitucionales: durante
años ha trabajado –en hoteles, casas de familia, oficinas, barcitos,
farmacias, cuidando niños, ancianos, aceptando trabajar sin regis-tro alguno, a
fin de no verse frente a la
obligación de brindar explicaciones referidas a
aspectos íntimos de su persona y que por ello no
ha efectuado aportes jubilatorios ni posee obra social. Además se ha
visto bajo la obligación de dejar
sus estudios por no soportar burlas, realizó un curso de enfermería geriátrica
en la Cruz Roja de la ciudad de
Mendoza, no retirando el título ante la obligación de exhibir documento
nacional de identidad para ello sintiendo
actualmente un cierto sentimiento de frustración, por necesitar una plena
identidad personal.---------------------------------
II.- Que asimismo en la audiencia
personal con el suscripto, llevada a cabo en sede del Juzgado –documentada
a fs. 78/80 y vta. con la presencia de P., junto a su letrada patrocinante,
Dra. Elda Segovia Sánchez. Allí la persona amparista, luego de
ratificar la solicitud efectuada en
la presentación inicial, brinda razones fundadas coincidentes, en el sentido de
padecer la discordancia entre su sexo
“legal” (masculino)
y sus inclina-ciones, emociones y vivencias
personales, desde los 4 ó 5 años
de edad. Recuerda así, que desde su niñez, les preparaba “ropitas”
a sus dos gatos y jugaba con ellos, identificándose
siempre con los juegos de las niñas, y con ropas ajustadas, recibiendo por ello
incansables burlas de sus compañeros, y distintas
formas de discriminación,
que con el transcurrir de los años se tornó cada vez más
marcadas.---------------------------------------------------------
Puntualiza que desde hace
tiempo, ha pensado en la presente solicitud, consistente en una operación para
la a-decuación al sexo femenino de los órganos genitales externos (o- peración
femeneizante), acompañado del cambio correspondiente de su documentación
personal. Que un médico especialista en uro-logía, el Dr. Lauría, le ha señalado
que eventualmente la inter-vención quirúrgica
de ser autorizada, podría ser realizada en el Hospital Interzonal
General de Agudos, o de lo contrario en un hospital público de La Plata, éste
último con experiencias anterio-res en la
materia.-----------------------------------------------------------
Finalmente, enfatiza, refiriéndose
a su identidad
co-mo mujer, que desea que su nuevo documento “demuestre lo que
soy”.-------------------------------------------------------------------------
III.- Que la persona
accionante incorpora a estos au-tos abundante
prueba documental a fs.8/36 a fin
de acreditar fehacientemente lo
puntualizado en la presentación inicial, a
sa-ber:---------------------------------------------------------------------------
a)
copia de documento nacional de identidad (recientemente tra-mitado para el
inicio de la presente acción de amparo) e informe de la
Excma. Cámara Electoral de la Nación (fs.8/9),---------------
b)
certificaciones que acreditan su desempeño laboral –con exce- lentes
referencias-, expedidas a
nombre de S. A.P. (fs.10, 20/7),--
c)
manuscrito suscripto por la persona amparista, en el que de ma-nera contundente refiere: “psíquicamente
y físicamente, siempre me he sentido mujer, mis vivencias, comportamientos e
inclina-ciones siempre fueron netamente femeninas”, relatando como des-de
su temprana edad prefería los roles femeninos
en los juegos, vistiéndose
asiduamente con las ropas de su madre, recuerda su decepción ante
regalos varoniles, y una larga historia de dificulta-des, discriminación y la
íntima frustración de sentir que
para la sociedad no “soy”, expresando finalmente “Soy S.A.P. y lo seré
hasta el fin de mis días, si me opero
recuperaré mi identidad, y seré al fin una
persona” (fs.11/14). En concordancia con sus dichos, adjunta fotografías
familiares que resultan ilustrativas de su situación
(fs.15/19),----------------------------------------------------
d)
informe
psicológico suscripto por la Licenciada María Gabriela Jaureguiberry, quien
concluye –luego de entrevistas y pruebas
diagnósticas realizadas- que “la
paciente se encuentra orientada en tiempo y espacio
presentando un trastorno
de identidad se-xual desde la niñez
con atracción sexual por los hombres” (fs.
28/9),------------------------------------------------------------------------
e)
informe socioambiental realizado por parte de la Secretaría de Calidad de Vida
de la Municipalidad del Partido de General Pueyrredón, estimando la profesional
interviniente, Licenciada en Servicio Social Margarita Camboses, procedente la
solicitud de P., al puntualizar que
“No es una operación estética, la plástica que se pretende realizar, le
permitirá finalmente gozar de “su
verdadera identidad como mujer” (fs.30/31) ,-------------------------
f)
informes y estudios médicos realizados (fs.32/6).------------------
IV.-
Por
resolución de fs.37/8, se declaró formalmen-te admisible la acción
instaurada, imprimiéndosele el trámite pro-pio del amparo constitucional
(arts.43, 75 inc.22 y 23 de la C.N., arts.12, 36 numeral 8 y 20 de la constitución
provincial, y ley 7166 to.decreto
1067/95).-------------------------------------------------
En el mismo auto se requirió la remisión de la historia clínica de la
persona solicitante al Hospital Interzonal General de Agudos, la realización de
informes periciales médico-forense, psicológico y psiquiátrico, por
intermedio de la Oficina Pericial
Departamental.-------------------------------------------------------------
Se dispuso asimismo que cumplidas las medidas pre-vistas en el apartado
anterior, solicitar a título de colaboración un dictamen al Comité de Bioética
de la Asociación de Genética de Mar del
Plata.---------------------------------------------------------------
V.- Incorporada a la causa
copia íntegra de la historia clínica solicitada (fs.43/64 vta.), se produjeron
los distintos dictá-menes periciales
solicitados.---------------------------------------------
Dictaminó en primer término, el Perito Médico Fo-rense, Dr. José
Antonio Fraraccio (fs.70 y vta.). Dicho profe-sional, evaluado el estado psíquico
de la persona solicitante y e-fectuádole un minucioso examen físico de la
misma, en las consi-deraciones médico-legales destaca que se trata de “un
caso típico de transexualismo. Por su examen psicológico y físico es la
perso-na de sexo femenino en un cuerpo de varón”, descartando el Peri-to que
se tratara de un caso de hermafroditismo o de
pseudoher-mafroditismo.---------------------------------------------------------------
En la parte de conclusiones considera que el cambio de sexo somático y
jurídico, sería beneficioso tanto para la salud psíquica y social como para
la solución de los conflictos de identi-dad
social.-------------------------------------------------------------------
Por su parte, el Perito Médico-Psiquiatra, Dr.Diego Martín Otamendi,
elabora un prolijo y pormenorizado informe (ver
fs.71/73).---------------------------------------------------------------
En el mismo, luego de una breve reconstrucción de la historia de vida de
P. y de destacar que la persona examinada no presenta alteraciones en sus
funciones psíquicas (atención, memoria, sensopercepción, claridad de
conciencia), que suma a un discurso coherente y lógico, no disgregado, y sin
alteraciones en el curso o contenido del pensamiento, no presentando tampoco
alteraciones en el área volitiva.------------------------------------------
En base a la evaluación integral efectuada en informe por parte del
Dr.Otamendi, éste señala en lo sustancial que se está frente a un trastorno
de la identidad sexual, que se diagnostica como “transexualismo
masculino primario” que se refiere en el caso a un varón anatómicamente
normal, que sabiendo que lo es, siente en su interior una identificación con el
sexo femenino, y que realiza todos los esfuerzos tendientes a lograr la
identificación con el sexo opuestos (tratamientos hormonales, operaciones plás-ticas,
etc).-------------------------------------------------------------------
En base a todos los antecedentes evaluados, se estima en el informe de
referencia que la persona compareciente “tiene libertad psicológica para
tomar esta determinación” (intervención quirúrgica con miras al cambio anatómico),
agregando que “no está condicionada por un trastorno
psicopatológico de base”, en razón de todo lo cual se sugiere hacer
lugar a la petición formu-lada en el
amparo.----------------------------------------------------------
A su vez la Perito Psicóloga Licenciada Alicia B. Rodriguez, con
sustento en las técnicas psicológicas administradas y a partir de la reseña
biográfica efectuada en el dictamen de fs. 74/76, observa en síntesis, que la
persona en cuestión “logra adaptarse a
la sociedad adoptando una identidad femenina, congruente con su sexualidad
psicológica, pero incongruente en sus caracteres sexuales físicos. Esta
incongruencia –añade- su-pone un costo emocional que se refleja en una
identidad que no puede terminar de afianzarse y que limita sus posibilidades de
integración psicosocial”.-------------------------------------------------
En la parte de conclusiones, la Perito informante con-sidera que resultaría
beneficioso que se hiciere lugar a las peticio-nes efectuadas por P. “ya
que podría afianzar e integrar su identidad física, psíquica y social”.-------------------------------------
VI.- Resultó de particular
interés la extensa audiencia que en presencia del suscripto se llevara a cabo
con la persona accionante, asistida por su letrada patrocinante, Dra.Segovia Sán-chez.--------------------------------------------------------------------------
Asigno especial relevancia al espontáneo y vivido relato que P. hiciera
de su historia biográfica, a cuyos aspectos esenciales me refiriera en el
considerando II de la presente sentencia. Dentro de la valiosa información
aportada, resulta sig-nificativo destacar lo referido a la edad –entre los 4
ó 5 años- en que comenzó a percibir la discordancia entre su sexo legal
“masculino” y sus vivencias, inclinaciones y emociones propias de una
persona del sexo opuesto, apreciación que coincide por lo tanto con las
consideraciones efectuadas en los distintos dictáme-nes periciales incorporados
a la causa.----------------------------------
Se infiere también del desarrollo de la audiencia, y en esto coincido
pues claramente con lo consignado en las pericias médico-forense, médico-psiquiátrica
y psicológica, en el sentido que la solicitud de adecuación de los órganos
sexuales externos al género femenino, al igual que el correspondiente cambio de
pre-nombres, ha sido
el fruto de una decisión
largamente elaborada.
Desde la perspectiva bioética se trata de una
persona autónoma “capaz” desde la óptica jurídica y que ha exteriorizado
un consen-timiento libre y
esclarecido.----------------------------------------------
VII.- Constituye también un
valioso aporte para la correcta dilucidación del caso traído a decisión
judicial, el dicta-men del Comité Interdisciplinario de Bioética, de la
Asociación de Genética Humana, y que suscriben el Dr.Justo Zanier,
especialista en genética y Director del Instituto de Genética Humana y los
pro-fesionales Olga Lavalle (Coordinadora del Comité y Profesora en Filosofía),
Teresa Asnáriz (Profesora en Filosofía), María Ale-jandra Rascio (Licenciada
en Ciencias Biológicas), Olga Callejo (Médica), Ema García Sein (Licenciada
en Terapia Ocupacional) y María Marta Mainetti (Licenciada en Antropología),
todos ellos a su vez postgraduados en Bioética, y por
Laura Atena (Licencia-da en Ciencias Biológicas), Haydeé Calvo y Ana
María García (Licenciadas en Psicología) y Graciela
César (Licenciada en Te-rapia Ocupacional) estas últimas alumnas del
referido post-grado de especialización.---------------------------------------------------------
A partir del resumen de las constancias relevantes de la causa, y
evaluación de los distintos dictámenes periciales incor-porados al expediente,
al encuadrar el conflicto –señala el Comité- que éste se centra en la
solicitud de una operación quirúrgica que adecue la sexualidad biológica (de
sexo masculino) y sexualidad psicosocial (modalidad femenina), apoyadas en las
evaluaciones, diagnóstico y asesoramiento médico-psicológico, con la
consi-guiente emisión de documentación en consonancia.------------------
A partir de la lectura del caso a la luz de los prin-cipios bioéticos, y
clarificación del concepto mismo de “tran-sexualidad”, con remisión a
autorizada bibliografía bioética, mé-dica y jurídica, entiende el Comité
que resulta aquí pertinente el reconocimiento de la verdadera identidad sexual
de la persona en cuestión (sexo psicosocial femenino), unido a una adecuación
ana-tómica femeneizante, todo ello unido a las rectificaciones
co-rrespondientes en cuanto al prenombre femenino, y documentos de
identidad.----------------------------------------------------------------
Desde la óptica bioética se asigna en el informe parti-cular
significación al principio de no
maleficencia (no agravar los daños psicosociales ya existentes), armonizado
con el principio de beneficiencia (que
propende en el caso al logro de un mayor bie-nestar de la persona), aunado al principio
de autonomía, teniendo en cuenta que surge de lo actuado en la causa, un
consentimiento libre e informado, de una persona capaz de comprensión, que actúa
con libertad de decisión y entiende las consecuencias de las medidas
peticionadas, a lo que se agrega por último de manera coincidente aquello que
surge del principio de justicia,
relaciona-do en el caso con poner a disposición de la persona afectada los
medios institucionales necesarios para la solución del conflicto.---
VIII.- Que conferida oportuna
vista a la Sra.Agente Fiscal interviniente en autos, a fs.95/6 la Dra.Susana
KLUKA, la misma refiere que lo que en autos se peticiona es el
derecho a lo-grar la definición de la propia identidad y el respeto a su
dig-nidad como persona.------------------------------------------------------
En tal sentido, con fundamento en normas constitu-cionales y pactos
internacionales, antecedentes jurisprudenciales nacionales (incluso precedente
de este Juzgado, Causa 3/47.649 “M, M.A. s/Acción de Amparo”) y
extranjeros, en pro del respeto a la “mismidad”, dictamina favorablemente en
relación a la intervención quirúrgica y rectificación de nombre, solicitada
por la persona peticionante.---------------------------------------------------
IX.- El
amparo, como acción y derecho cons-titucional (Alberto Antonio Spota,
“Ensayo sobre la doble natura-leza jurídica del amparo constitucional”,
“La Ley”, 3/3/2000), con sustento en las previsiones de los arts.41, 42, 75
inc.19 y 23 de la Constitución Nacional, arts.20, 36 inc.8vo., 38 y
concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, según reforma
del año 1994, en concordancia con normas de la ley provincial nº 7166 to. Ley
7261, en la medida en que resultan compatibles con las normas, principios y
valores constitucionales, resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la
vida como a la salud y la integridad psicofísica, aún cuando con
anterioridad al proceso de reforma constitucional, dicha protección se infería
de una interpretación dinámica y axiológica de la Constitución histórica.
(Ver fundamentos de la primera sentencia de este Juz- gado dictada sobre el
tema, publicada en Revista “El Derecho”, T.144-224 (1991), con nota
aprobatoria de Germán J. Bidart Campos,
titulada
“Una
prestación de salud
justamente discer-
nida por la vía
de amparo”
y en “La Ley” 1991-D-77, con nota aprobatoria de Susana Albanese
titulada “El Amparo y el derecho
adquirido a una mejor calidad de vida”, idem. en causa “Servicio de
Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos s/Acción de Amparo”
(ver libro de autoría del suscripto “Bioética
y Derechos Humanos. Temas y Casos”, Editorial Depalma, 1999, parte
segunda, capítulo III, pág. 171 y ss. con notas aprobatorias de
Augusto Mario
Morello “Bioética y
Amparo”, Miguel A. Pa-
dilla “Legitimación
activa en el amparo surgida de la incapaci-dad del afectado”
y Néstor Pedro Sagües
“En torno al
S.I.D.A.:
nuevas
proyecciones de la acción de amparo”. En
fecha más re-ciente, sentencia publicada en “J.A.”, 21/7/99, págs.20 y
ss., con nota de Eduardo Luis Tinant, titulada “Salud,
privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos
constitucionales, y a la vez, de los principios bióeticos de los valores
cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas”; y asimismo: Elsa
Benitez y Carlos A. Ghersi “Los médicos,
el Estado y los Derechos perso-nalísimos. El derecho de procreación,
obligaciones maternales y salud. La orden judicial invasiva con finalidad terapéutica”
en “J.A.”, 10/12/97 y en misma publicación nota aprobatoria de Walter
Carnota a fallo de este juzgado titulada “El dictamen bio-ético”. Recientemente, fallo de este
Juzgado publicado en “La Ley Buenos Aires”, año 7, número 4, págs.417 y
ss, con nota aprobatoria de Germán J. Bidart Campos, titulada “Un difÍcil caso de Derecho Constitucional y Bioética”, en
sentido coincidente, en “Quirón”, Revista de Medicina y Bioética, volumen
31, nº2, 2000, sentencia de este Juzgado con nota de Eduardo Luis Tinant y
titulada “El derecho a la salud y la
omisión inconstitucional”, y José María Tau, “Ginecoamparo
judicial y esterilización terapéu-tica de paciente psiquiátricamente disminuída”.
Recientemente Tribunal Superior de
Justicia (T.S.J) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en fecha 26/12/00 y por
la Corte Suprema Federal el 11/05/01, esta última publicada en “La Ley”, de
fecha 30/01/01 con nota de Adrián Ventura, titulada “Una
decisión acertada” y ambas sentencias en “J.A.”, nº6242, del
18/4/01, con nota de Augusto Mario Morello, titulada: “Entre
la vida y la muerte”, y del suscripto, bajo el título “La
Bioética y el Derecho aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la
luz de los derechos humanos y la bioética”).--------------------------------------------------
Respecto de la admisibilidad y procedencia del am-paro constitucional, como vía adecuada para la protección efectiva de la salud, como valor y derecho fundamental, puede verse, entre otros, fallos recientes: CSJN, in re, “E., R.E.c/OMINT S.A. de Servicios”, en “La Ley”, 19/04/2001, p.11; ídem: in re, “Campo-dónico” en “J.A.”, nº 6239, 28/3/2001, con nota aprobatoria de Eduardo L. Tinant, titulada “¿Inactividad material administrativa o abandono de persona?, ¿o un tertius genus: abandono de de-ber?”; en sentido análogo, del mismo alto Tribunal, in re: “C.de B., A.C. c/Secretarías de Programas de Salud”, con nota de Walter F. Carnota, titulada: “¿Es necesario argumentar al extremo el derecho a la salud?”, en “La Ley”, 4/5/01, pág.2; CN.Civ., Sala D, (Jueces Mercante, Bueres, Martinez Alvarez), con dictamen fa-vorable del Fiscal de Cámaras, Carlos R.Sanz, en “E.D”, 5/4/01, pág.6. Como fundamento del derecho constitucional a la salud, cabe invocar las disposiciones que integran el bloque de constitu-cionalidad, a saber: arts. 41, 42, 75 inc.29 y 23 de la Constitución Nacional, arts. 12, 15, 28, 36 numeral 8, 38, de la Constitución provincial, Declaración Universal de Derechos Humanos, de la O.N.U. de 1948, arts.3 y 8; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12 numeral 1 y numeral 2 ap.d); Convención Americana de Derechos Humanos, art.4 numeral 1, 5to., numeral 1 y 26).----------------------------------------
X.- A nivel legislativo,
nuestro ordenamiento jurídi-co vigente, en el caso la ley 17.132, (que si bien
tiene hoy día sólo
vigencia directa en el ámbito local de la Capital
Federal, ha sido invocada por reiterada jurisprudencia como de aplicación
subsi-diaria y por la vía de la analogía en los ámbitos jurisprudenciales
provinciales), contiene una única disposición referida al tema so-metido a
decisión. Se trata del art.19 numeral 4, que luego de in-cluir entre las
diversas prohibiciones referidas a intervenciones quirúrgicas, menciona específicamente
aquellas “que modifiquen el sexo del paciente”, salvo “que
sean efectuadas con posteriori-dad a una autorización judicial”. Admite
pues, al menos implíci-tamente la procedencia de un eventual “cambio de
sexo”, derivado de una intervención quirúrgica, para la cual se requiere por
ende, una previa autorización judicial, sin establecer en concreto crite-rios o
pautas a las que debería sujetarse el correspondiente trámite
judicial.----------------------------------------------------------------------
Tal silencio legislativo no obsta a la procedencia de una actuación
jurisdiccional, tendiente a brindar protección a dere-chos, valores y
principios constitucionales, vinculados en la situa-ción particular, al derecho
a la “identidad personal” en
general, y al derecho a la “identidad sexual” en particular, evaluado todo ello desde la
“prisma constitucional”, y a partir de todas las normas, valores y
principios que integran el denominado “bloque de cons-titucionalidad” (ver:
Germán J. Bidart Campos, “Casos de Dere-chos Humanos”, Editorial Ediar,
Bs.As., 1997, págs.33 y ss.), de lo que se desprende que la acción de amparo constitucional, aparece como la vía procesal
adecuada para la tutela de derechos constitucionales eventualmente afectados. En
este contexto, el mentado silencio legislativo no deberá ser óbice para que el
Juez o Tribunal cumpla con “el arte de juzgar, realizar la función de
dis-cernir justicia en el caso concreto, y actuar como fiador de la efec-tividad
de las garantías, su espesor, modalidades, responsabilidad política y
participación social como garante no sólo de la justicia sino también de la
paz social...”, exigencias que frente a las actua-les transformaciones
constitucionales han cobrado “otra altura, un nuevo registro...”. (Augusto
Mario Morello, “Perfil del juez al fi-nal de la centuria”, “La Ley”,
9/6/98, pág.1).--------------------------
XI.- Tal como ya señalara al
dictar sentencia en la causa “M., M.A. s/Acción de Amparo” (publicada en
“Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos”, de mi autoría, Editorial
Depalma, Bs.As., 1999, parte segunda, capítulo VIII, con nota aprobatoria de
Carlos Fernández Sessarego titulada “Una excelen-te sentencia sobre un caso
de intersexualidad”) a partir de nuevos aportes provenientes del ámbito de
las ciencias de la salud, y de las ciencias humanas en general, se ha avanzado
en la profundiza-ción del conocimiento acerca de la compleja problemática
vincu-lada con la sexualidad humana, con una nueva visión, superadora de
tradicionales perspectivas simplistas y reduccionistas, que por su
unilateralidad resultaban insuficientes para dar cuenta de todas las
connotaciones vinculadas con temas atinentes a la identidad personal en general
y con la identidad sexual en particular (con relación a la necesidad de superar
las visiones reduccionistas, ver: Gregorio Peces Barba, “Etica, poder y
derecho”, Editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995,
introducción, págs.
11/17).-----------------------------------------------------------------------
Tales desarrollos, como no podía ser de otra manera, han incidido en la
elaboración de renovadas perspectivas jurídicas con relación a los fenómenos
vinculados a la transexualidad, transformaciones que se han visto aceleradas en
el derecho com-parado a partir de sentencias de la Corte Europea de Derechos
Hu-manos de Estrasburgo, primero en el caso “Rees”, 17/10/86, y más
recientemente, con un fuerte impulso a favor del respeto de dere-chos personalísimos,
en el caso “B.v/France”, 25/3/92. Ha sido esta última sentencia la que llevó
a la Casación Francesa a modi-ficar sustancialmente su tradicional
jurisprudencia restrictiva en materia de pedidos de “cambio de sexo” (ver
Jan M. Broekman, “Derecho y Antropología”, Ed.Civitas, Madrid, 1993, trad.
de Pilar Burgos Checa, cap.III-3 “Transexualidad”; del mismo autor: “Bioética
con rasgos jurídicos”, trad. Hans Lindhal, Edit.Dilex, S.L., Madrid, 1998,
cap.IX, “El género y la transexualidad”;
Julio César Rivera, “Transexualismo: Europa condena a Francia y la
Casación cambia su jurisprudencia”, en E.D. 151-917;
Graciela Medina, “Transexualidad. Evolución Jurisprudencial en la
Corte Europea de Derechos del Hombre”, “La Ley”, 22/2/2000; acerca del
actual panorama de la bioética en Francia y sus pertinentes proyecciones jurídicas,
puede verse: Anne Fagot-Largeault and Paul-Antoine Miguel, “Bioethics in
France: 1991-1993, Introduc-
tion: form ethics to law”, B. Andrew Lustig (Ed.)
Bioethics Yearbook, volume 4,
183-210).------------------------------------------
XII.-
El derecho a la denominada “identidad perso-nal”, respecto el cual el
“derecho a la identidad sexual” se encuen-tra en una relación de género a
especie, ha significado un “descu-brimiento”, en la constelación siempre
creciente de los derechos de la persona o “personalísimos”, que ofrece hoy
una visión más rica y profunda que el mero concepto anterior vinculada a la
mera “identificación”, por importar, en palabras de Fernández Sessare-go
“un concepto más amplio, comprensivo, rico, hondo y raigal” que la mera
idea de “identificación” (del autor citado: “Apuntes sobre el derecho a
la identidad sexual, en “J.A.”, número especial Bioética, 3/11/99, págs.10/20).-------------------------------------------
Esa directa conexión y vínculo inescindible entre el derecho a la
identidad personal y a la identidad sexual se mani-fiesta por cuanto existe en
la persona humana una evidente pro-yección existencial, puesto que la
sexualidad se manifiesta en todas las actividades del ser humano, e identifica a
éste socialmen-te, “para que se le reconozca socialmente en todo cuanto ella es, que se
respete su verdad personal, es decir que no se alteren o desnaturalicen todos y
cada uno de sus atributos y característi-cas de lo que constituye su propio
perfil cultural” (Carlos Fernán-dez Sessarego, en “Derecho a la
Identidad Personal”, Editorial As-trea, Bs.As., 1992, pág.231 y ss), encuadre
que halla sustento en principios y valores que informan el ordenamiento jurídico
en su totalidad –y constituyen su columna vertebral-, entre los que ad-quiere
particular significación, el principio de libertad personal (Germán J. Bidart
Campos, “El derecho a la identidad sexual”, Ed 104-1024), derecho que
requiere ciertamente de tutela jurídica y jurisdiccional adecuada, a través de
los mecanismos del derecho procesal constitucional de tutela a la persona humana
y a sus derechos
fundamentales.--------------------------------------------------
El
momento clave de esa juridificación se produce en
ocasión de la constatación por parte de un tercero –obstetra o quien
asiste a la mujer durante el parto- y que se refiere exclusivamente a la
percepción de las características de los órga-nos genitales exteriores lo
cual, traducido de manera habitualmen-te cuasi-inmediata a la partida de
nacimiento “fija” el género del recién nacido como “hombre” o
“mujer”, solamente en base a esa mirada exterior. Sin embargo dicha partida
de nacimiento, en cuanto documento jurídico jugará un papel de gran
importancia en la realidad cotidiana del ser humano, hasta tal punto que en el
fu-turo dicha apreciación externa, cuando se hallare en discordancia con el
sexo “psicológico o psico-social”, podrá resultar causa de gran
sufrimiento para el afectado, y llegar inclusive a afectar su salud en sentido
integral, su vida de relación en los distintos ám-bitos sociales, y en última
instancia a su propia dignidad como
persona.----------------------------------------------------------------------
Debemos aquí reconocer que a causa de esa juridifi-cación, que tan
gravemente ha afectado el libre desarrollo de la personalidad de un ser humano,
hasta el punto tal de haberle con-denado, de hecho a una verdadera muerte
civil.-----------------------
Tal incompatibilidad entre el sexo determinado en base a características
externas, y el sexo psicológico y psicosocial, genera diversos dilemas, a los
que el orden jurídico, en la medida de sus posibilidades, debe ofrecer una
solución (ver: Matilde Josefina Sutter, “Transexualismo: o dilema entre os
dois sexos. A determinaçao do sexo”, en “Cuadernos de Bioética, nº5,
Edit.Ad. Hoc, Bs.As., 2000, capítulo IV., págs.71 y ss.). Los problemas
vinculados con la transexualidad, que requiere de un abordaje y valoración
interdisciplinaria, ponen a su vez de manifiesto el cre-ciente entrelazamiento
entre ética, medicina y derecho en las so-ciedades actuales (Van Neste, F..,
“Recht en Ethiek ten aanzien van de Genesskunde” –Derecho y Etica con
relación a la medici-na, en “Ethischek Perspectieven”, Katholieke
Universiteit Leuven, año 3, marzo de 1993; Jan M. Broekman, “Interwinements
of Law and Medicine”, Leuven Law Series, Leuven University Press, Lo-vaina,
1996).----------------------------------------------------------------
Esta perspectiva de integración entre ética, medicina y derecho, deberá
ser, a su vez ampliada a partir de una lectura inter- y transdisciplinaria
propia de la Bioética, afianzando al mis-mo tiempo su vez la necesaria y
estrecha relación entre esta última con los
derechos humanos.
(ver Lori P. Knowles, “The Lingua
Franca of Human Rights and the Rise of a Global
Bioethic”, en “Cambridge Quarterly of Health-care Ethics”, Cambridge
University Press, volume 10, number 3, summer 2001, págs.253 y ss.). Recordemos
aquí –con el maestro Bidart Campos- “que
la mejor bisagra de la Bioética es la que la anuda a los derechos humanos”
(Germán J. Bidart Campos, prólogo al libro “Bioética y Derechos Humanos.
Temas y Casos”, op. cit., pág.XII.).------------
Finalmente, resulta necesario efectuar algunas aclara-ciones
conceptuales. Hablamos de transexualidad –al presentarse un conflicto entre el sexo biológico
que es rechazado, y el psicológico-; de homosexualidad
–cuando el individuo no niega su sexo biológico, aunque sienta atracción por
personas del mismo sexo-; de travestismo
–cuando sin negar su sexo biológico, siente placer y excitación al vestir
indumentaria del sexo opuesto- y de hermafroditismo,
cuando biológicamente se coloca al individuo entre los dos sexos, compartiendo
caracteres externos y/o internos correspondientes a ambos géneros o cuando
presentare órganos genitales ambigüos –pseudohermafroditismo-. (Conf.Matilde
Jo-sefina Sutter, op.cit). Coincido aquí con Julio César Rivera, en cuanto el
nombrado señala que el transexual
“es un sujeto que tie-ne la convicción absoluta de pertenecer al sexo opuesto
a aquel que revela la exterioridad de sus órganos genitales” (y que se halla
por ende en disonancia con su “sexo legal”). Está
“convencido de ser una mujer apresada en un cuerpo de hombre (o
viceversa), y tener por ende los sentimientos, actitudes, actitudes, deseos e
intereses del sexo opuesto” (Julio César Rivera, “Transexualismo: Europa
condena a Francia y la Casación cambia su jurispru-dencia”, en “E.D.”,
151-915).--------------------------------------------
De todo lo expuesto precedentemente, y lo señalado en considerandos
anteriores, ha de concluirse que se encuentra fe-hacientemente probado en la
causa que el caso sometido aquí a decisión judicial se corresponde a un fenómeno
de “transexua-lidad”,
y no de homosexualidad, travestismo o hermafroditismo. (Santos Cifuentes,
“Derechos Personalísimos”, Segunda Edición, Edit. Astrea, Bs.As.1995, págs.300
y ss.).------------------------------
XIV.- Una valoración armónica de los precisos dictá-menes
periciales incorporados a la causa (médico-forense a fs. 70 y vta., psiquiátrico,
fs.71/73; psicológico, fs.74/76; a su vez coin-cidentes con el informe psicológico
privado de fs.28/9, informe social de fs.30/31, y de manera muy particular, del
amplio y fun-dado dictamen del Comité de Bioética Ad Hoc de fs.82/93, en
concordancia con las demás constancias del proceso, y con la va-loración
personal efectuada por el suscripto en ocasión del diálogo espontaneo
mantenido durante el desarrollo de la audiencia docu-mentada a fs.78/80, pone
claramente de manifiesto que una omi-sión respecto de la intervención quirúrgica
femeneizante aquí solicitada, acompañada del cambio de prenombres (sustituir
los masculinos J.C., por los femeninos S.A.) y pertinentes rectifi-caciones
documentales, importaría una grave afectación a la salud en el sentido
integral de la persona amparista.-------------------------
La salud así concebida comprende de manera ineludi-ble también la salud
psíquica y emocional de la persona accionan-te, vinculado directamente con el
concepto de “dignidad de vida”, que, como señalara Gladys J. Mackinson,
constituye una temática “específicamente bioética y que se vincula en forma
directa con la preexistencia de las condiciones biopsicosociales que la
Organiza-ción Mundial de la Salud estima necesarias para la existencia del estado
de salud”(véase trabajo titulado “Sobre la dignidad y la ca-lidad en la
vida” en J.A., nº 6166, 3/11/99, número especial “Bioé-tica”, págs.41/53).----------------------------------------------------------
En sentido coincidente con estas posturas, la Comi-sión que trabajara
sobre el tema de la identidad personal, de las XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, (Buenos Aires, 1997), dentro de las conclusiones allí aprobadas
se sostuvo que “la iden-tidad es el resultado de la interrelación de diversos
elementos es-táticos que conforman al individuo como unidad físico-biológica
y factores dinámicos que comprenden aspectos psicológicos, cultu-rales,
sociales, religiosos e históricos, que integran la personalidad
creando un ser idéntico a si mismo, único,
irrepetible y distinto a los demás, que se proyecta hacia el exterior como
sujeto reco-noscible..., identidad
personal que lleva a la necesidad de tutelarla desde lo jurídico mediante
el reconocimiento de un derecho subje-tivo que la resguarde en su integridad”
(ver “J.A.”, 1997-III-1337. Asimismo puede verse: Adriana M. Wagmaister y
Cristina Mourelle de tamborenea, “Derecho a la identidad del transexual”, en
“J.A.” nº6166,3/11/99, número especial “Bioética”,págs.69/71) Para
una visión bioética del complejo problema de la sexualidad humana puede verse
asimismo: Encyclopedia of Bioethics, Warren Thomas Reich, vol.5, New York, 1995,
voz, Sex Therapy
and sex research, ethical issues, por Sharon K.
Turnbull, p.2352 y
ss).---------------------------------------------------------------------------
Desde
la óptica bioética, acceder favorablemente a lo peticionado mediante la acción
de amparo, permite en el caso ar-monizar de manera fructífera los principios
bioéticos de autono-mía (en el
sentido de respeto por las personas), de no-maleficen-cia,
(en cuanto que la sentencia de acción de amparo permitirá poner fin a un drama
existencial, que implica ciertamente un grave daño a la salud integral de la
persona), de beneficencia (ya que
permitirá alcanzar el mayor bienestar posible para la persona del
paciente-amparista), y en lo que concierne al principio de justicia la medida al tiempo de no afectar al orden público y
derechos de terceros, brinda un tratamiento equitativo a la persona afectada a
quien se la reconoce como merecedora de “igual consideración y respeto”,
sin dejar de meritar que se está en presencia de una per-sona “vulnerable” que a la luz de los principios bioéticos debe gozar
de especial protección, que permita superar situaciones de discriminación. Es
por otra parte esta “solución bioética” la que mejor se articula, como ya
se expresara en considerandos prece-dentes con aquello que es requerido desde la
perspectiva de los principios, valores y derechos constitucionales y la
normativa per-teneciente al denominado derecho internacional de los derechos
humanos.--------------------------------------------------------------------
XVI.-
Por
último se trata aquí de una conducta auto-referente, amparada por el art.19 de
la Constitución Nacional, que no afecta al orden público, ni causa perjuicios
a terceros. Tengo en cuenta para ello, que se trata de una persona de estado
civil solte-ra, sin hijos y que además desde su más temprana infancia ha
de-sarrollado una vida de relación
propia del sexo femenino. Por tal razón la sentencia judicial en el supuesto
sometido a decisión no hará sino legitimar, desde una perspectiva jurídico-institucional
una situación fáctica ya existente desde hace muchísimos años, decisión
esta que permitirá, que en el futuro cesen todas las situa-ciones de
discriminación ilegítima a las que la persona se ha visto sometida durante el
decurso de su vida.--------------------------------
REGISTRESE. NOTIFIQUESE con habilitación.- Firme que sea, archívese.-------------------------------------------------
J.Cr.y Corr.de Trans.nº1.-
Causa nº 7/60.193.-
En igual fecha se libra cédula a la Dra.Segovia.-Conste.-
En igual fecha se libran oficios al Registro Nacional del Estado Civil de las Personas (calle 1 esquina 60, La Plata), a la Policía Federal y a la Excma. Cámara Electoral de la Nación, y al HIGA.-
En / / se notifica a la U.F.de J.y T.-Conste.-
En / / comparece por Secretaría la amparista S. A. P., quien previa lectura que hace por sí de la misma se notifica de su contenido, haciéndole entrega de una copia certificada, firmando al pié, de conformidad para constancia, por ante mí de lo que doy fe.-Conste.-
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