I.- El amparo,
como acción y derecho constitucional aparece como la vía idónea para la
efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y la integridad
psicofísica, entendida la salud como valor y como derecho fundamental.
(Consid.IX).-------
II.-
Nuestro ordenamiento jurídico vigente, en el caso la ley 17.132, contiene una
única disposición referida al tema sometido a decisión. Se trata del art.19
numeral 4, que luego de incluir entre las diversas prohibiciones referidas a
intervenciones quirúrgicas, menciona específicamente aquellas “que
modifiquen el sexo del paciente”, salvo “que
sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial” sin
establecer en concreto criterios o pautas a las que debería sujetarse el
correspondiente trámite judicial.
(Consid.X).------------------------------------------------------------------
III.-
Tal silencio legislativo no obsta a la procedencia de una
actuación jurisdiccional, tendiente a brindar protección a dere-chos,
valores y principios constitucionales, vinculados en la si-tuación particular,
al derecho a la “identidad personal”
en general, y al derecho a la “identidad
sexual” en particular, evaluado todo ello desde la “prisma
constitucional”, y a partir de todas las normas, valores y principios que
integran el denominado “bloque de constitucionalidad”
(Consid.X).--------------------------------------
IV.- Se
ha avanzado en la profundización del conocimiento acerca de la compleja problemática
vinculada con la sexualidad humana, con una nueva visión, superadora de
tradicionales perspectivas simplistas y reduccionistas, que por su
unilateralidad resultaban insuficientes para dar cuenta de todas las
connotaciones vin-culadas con temas atinentes a la identidad personal en general
y con la identidad sexual en particular. (Consid.XI).--------------------
V.- El
derecho a la denominada “identidad personal”, respecto el cual el “derecho
a la identidad sexual” se encuentra en una relación de género a especie, ha
significado un “descubrimiento”, en la constelación siempre creciente de
los derechos de la persona o “personalísimos”, que ofrece hoy una visión más
rica y profunda que el mero concepto anterior vinculada a la mera
“identifi-cación”.
(Consid.XII).-----------------------------------------------------
VI.- Dentro
de los fenómenos directamente vinculados con el de-recho a la identidad sexual,
merece una particular consideración todo lo atinente a la llamada
“transexualidad”. La transexualidad plantea no sólo diversos aspectos de
orden jurídico, sino también otros de índole moral y cultural. En tal sentido
se advierte que el sufrimiento del transexual, es en buena medida causado por la
rigidez del derecho en cuanto institución social, y debido además al creciente
nivel de juridificación que alcanza hoy día a toda la vida social hasta
el punto tal de haberle condenado, de hecho a una verdadera muerte
civil. (Consid.XIII).----------------------------------
VII.- La
incompatibilidad entre el sexo determinado en base a características externas,
y el sexo psicológico y psicosocial, genera diversos dilemas, a los que el
orden jurídico, en la medida de sus posibilidades, debe ofrecer una solución (Consid.XIII).-----
VIII.- Los
problemas vinculados con la transexualidad, que requieren de un abordaje y
valoración interdisciplinaria, ponen a su vez de manifiesto el creciente
entrelazamiento entre ética, medicina y derecho en las sociedades actuales.
Esta perspectiva de integración entre ética, medicina y derecho, deberá ser,
a su vez ampliada a partir de una lectura inter- y transdisciplinaria propia de
la Bioética, afianzando al mismo tiempo su vez la necesaria y estrecha relación
entre esta última con los
derechos humanos.
(Consid.XIII).---------------------------------------------------------------
IX.- Resulta
necesario efectuar algunas aclaraciones conceptuales. Hablamos de transexualidad –al presentarse un conflicto entre el sexo biológico
que es rechazado, y el psicológico-; de homo-sexualidad
–cuando el individuo no niega su sexo biológico, aun-que sienta atracción
por personas del mismo sexo-; de travestismo
–cuando sin negar su sexo biológico, se siente atraído por el uso de
indumentaria del sexo opuesto- y de hermafroditismo,
cuando biológicamente se coloca al individuo entre los dos sexos, com-partiendo
caracteres externos y/o internos correspondientes a ambos géneros o cuando
presentare órganos genitales ambigüos –pseudohermafroditismo-.
(Consid.XIII).-------------------------------
X.- El transexual es un sujeto que tiene la convicción absoluta de pertenecer al sexo
opuesto a aquel que revela la exterioridad de sus órganos genitales (y que se
halla por ende en disonancia con su “sexo
legal”). Está “convencido
de ser una mujer apresada en un cuerpo de hombre (o viceversa), y tener por ende
los sen-timientos, actitudes, actitudes, deseos e intereses del sexo opues-to”
(Consid.XIII).---------------------------------------------------------
XI.- Una
valoración armónica de la totalidad de los precisos dictámenes periciales
incorporados a la causa, y de manera muy particular, del amplio y fundado
dictamen del Comité de Bioética Ad Hoc, en concordancia con las demás
constancias del proceso, y con la valoración personal efectuada por el
suscripto en ocasión del diálogo espontaneo mantenido durante el desarrollo de
la audiencia documentada en autos, pone claramente de manifiesto que una omisión
respecto de la intervención quirúrgica feme-neizante aquí solicitada, acompañada
del cambio de pre-nombres y
pertinentes rectificaciones documentales, importaría una grave afectación a la
salud en el sentido integral de la persona amparista.
(Consid.XIV).--------------------------------------------------------------
XII.- De no brindarse ahora una respuesta jurisdiccional satis- factoria, se incurriría además en flagrante omisión incons-titucional. Una eventual omisión jurisdiccional, tendría como consecuencia disvaliosa obligar a una persona, a continuar viviendo la trágica disociación entre su “identidad jurídica” (proveniente de su partida de nacimiento, actualizada re-cientemente, con su DNI. para poder promover este proceso constitucional) y su “identidad cotidiana” (psicosocial) que se ha traducido durante ya largos años en una grave discriminación, que afecta a la dignidad de la persona, su salud en sentido integral, su calidad de vida, el acceso a un trabajo digno –en condiciones legales-, sin dejar de señalar la grave afectación que esta situación ya ha producido, de manera probablemente irremediable en cuanto al derecho a la seguridad social. (Consid.XV).-------------------------
XIII.- En síntesis, frente a los problemas de transexualidad la respuesta jurisdiccional apropiada debe conjugar armoniosamente principios, conceptos y valores, tales como la dignidad de la persona humana, la libertad –y el derecho a la autorealización-, el derecho a la identidad personal, el derecho a no ser discriminado y el derecho a la salud, todos ello de raigambre constitucional (arts.16, 18, 19, 33, 43, 75 inc.12 y 22, 121 de la C.N., 12 inc.1, 20-2, 36 inc.8, y 56 de la Constitución provincial, Preámbulo, y arts.3, 5, 11, 18, 24, 25 y ccdtes. de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts.2, 3, 7 y 8 Declaración Universal de Derechos Humanos, art.2 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, arts.2, 3, 12-1 inc.d, 20, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19 inc.4 ley 17.132 y ley antidiscriminatoria 23.592).- (Consid.XV). –----------
XIV.-
Desde la óptica bioética, acceder favorablemente a lo pe-ticionado mediante la
acción de amparo, permite en el caso ar-monizar de manera fructífera los
principios bioéticos, con valores, principios y normas constitucionales, y los
pertenecientes al derecho internacional de los derechos humanos (Consid.
XV)------
XV.- Se
trata aquí de una conducta autoreferente, amparada por el art.19 de la
Constitución Nacional, que no afecta al orden público, ni causa perjuicios a
terceros. Se tiene en cuenta para ello, que se trata de una persona de estado
civil soltera, sin hijos y que además desde su más temprana infancia ha
desarrollado una vida de relación
propia del sexo femenino. Por tal razón la sentencia judicial en el supuesto
sometido a decisión no hará sino legitimar, desde una perspectiva jurídico-institucional
una situación fáctica ya existente desde hace muchísimos años, decisión
esta que permitirá, que en el futuro cesen todas las situaciones de
discriminación ilegítima a las que la persona se ha visto sometida durante el
decurso de su vida.-(Consid.XVI).--------------------------
XV.- Que
de conformidad con lo dictaminado por la Sra.Agente Fiscal, corresponde hacer
lugar a la acción de amparo promovida. En consecuencia se dispone la
rectificación de la partida de nacimiento, y de los documentos de identidad de
la persona amparista, autorizándose la realización de una intervención quirúrgica
femeneizante, a fin de lograr la armonización entre el sexo legal y el
psicosocial.------------------------------------------------
.